Recalificación jurídica favorable al reo en caso de indemnidad sexual «Nulidad Nro. 1384-2019/Santa»

Recalificación jurídica favorable al reo en caso de indemnidad sexual «Nulidad Nro. 1384-2019/Santa»

Sumilla:

RECALIFICACIÓN DEL TIPO PENAL A FAVOR DEL REO
La imputación fáctica delimita el pronunciamiento del juzgador, sin embargo, si en la investigación y juicio oral se determina que se concretó un tipo penal distinto de similar naturaleza, quedará a facultad del juzgador realizar la recalificación jurídica, siempre que esta resulte favorable al reo.

Fundamentos destacados:

La imputación fáctica delimita el pronunciamiento del juzgador, sin embargo, si en la investigación y juicio oral se determina que se concretó un tipo penal distinto de similar naturaleza, quedará a facultad del juzgador realizar la recalificación jurídica, siempre que esta resulte favorable al reo.

Hechos del caso:

Conforme a la acusación fiscal, se incrimina al acusado Simón H.L. haber ultrajado sexualmente a la menor con las iniciales N.N.H.Q. (06 años), en varias oportunidades en la ciudad de Casma, durante los meses de febrero a abril del año dos mil diez.

Los hechos se habrían producido en circunstancias que la madre de la menor de nombre Kelly Jenny Q.C., por la confianza que existía con el procesado —abuelo de la víctima— dejaba a sus menores hijos, incluida la menor agraviada, a su cuidado, con la finalidad de dirigirse a su trabajo e incluso los dejaba en las noches para pernoctar.

La cercanía familiar y la confianza depositada en el procesado, fue aprovechada por este para abusar sexualmente de la menor con las iniciales N.N.H.Q. de seis años de edad.

Itinerario procesal:

La Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, con fecha siete de mayo de dos mil diecinueve, resolvió:

a) Adecuar la calificación jurídica asignada de violación sexual de menor de seis años prevista en el artículo 173.1 y el último párrafo, del mismo numeral, del Código Penal, a la de actos contra el pudor en su forma de tocamientos indebidos de menor de seis años, previsto en el artículo 176-A inciso 1 y último párrafo del Código Penal.

b) Condenar a Simón H.L. como autor del delito de actos contra el pudor – tocamientos indebidos de menor de seis años, previsto en el artículo 176-A inciso 1 y último párrafo del Código Penal, en agravio de la menor identificada con las iniciales N.N.H.Q., impuso doce años de privación de libertad, y fijó en diez mil soles el monto que por concepto de reparación civil pagará a favor de la parte agraviada.

Agravios del recurrente:

1. La Sala Superior adecuó el tipo penal de violación sexual de menor al de actos contra el pudor de menor, haciendo referencia a que el certificado médico legal solo reveló desgarro himeneal y por tanto no ocurrió el introito penis, además porque el acusado Simón H.L. solo reconoció tocamientos y el sentenciado Luis Alberto P.V. de igual forma solo reconoció tocamientos; sin considerar el contexto en que se tomó conocimiento de los hechos suscitados el once de abril de dos mil diez, donde la madre de la víctima retornó a Casma y la agraviada le contó que «Luis» le bajaba el calzón y le sobaba el pene en la vagina.
2. No se tomó en cuenta cuando se adecuó el tipo penal, el periodo que estuvo la menor en Casma (diez de febrero a diez de abril de dos mil diez), que es un claro indicio que dicho suceso se suscitó en el señalado periodo de tiempo.
3. La posición del Colegiado Superior respecto a que «se descarta anatómicamente imposible el coito en una menor de 6 años», debió tomar en cuenta que la agraviada ya contaba con más edad y además que en la violación no necesariamente existe una penetración completa.
4. Partiendo de lo que se dice en la propia sentencia respecto a que existen otro tipo de lesiones genitales traumáticas relevantes como los desgarros y las contusiones vulvares causadas por maniobras de frotamientos, tocamientos o intento de penetración, no se ha tomado en cuenta que necesariamente para producirse un desgarro tuvo que haber un intento de coito.
5. No se tuvo en cuenta que los actos están marcados de una alta connotación sexual, en los que el abuelo de la menor (encausado Simón H.) frotaba el pene en la vagina de la víctima; incluso revelándose que el imputado y la agraviada se encontraban desnudos en la cama de la habitación del imputado, la cual aseguraba con llave.
6. No se comparte la conclusión respecto a que la fricción produjo el desgarro, sino que fue un intento de penetración, pues la frotación se realiza por encima y el himen se encuentra ubicado en posición intravaginal rodeada y protegida por labios mayores y labios menores.
7. No se puede descartar el intento de violación cuando la menor refiere que el frotamiento le produjo dolor, y también porque después de tres meses la agraviada presentaba una enfermedad de transmisión sexual.
8. El tipo penal de actos contra el pudor sanciona acciones corporales de aproximación o tocamiento, no inclusivas del acceso carnal, ni encaminadas a este. En el caso en concreto se trataron de actos inclusivos de acceso carnal que generaron un desgarro himeneal completo en la menor, al contacto con el miembro viril.

Fundamentos del tribunal supremo:

La Corte Suprema estableció que, para analizar los agravios, es pertinente verificar el contenido del Certificado Médico Legal N.° 008460-IS, del catorce de abril de dos mil diez, practicado a la víctima, donde se indica que la menor presentaba:

• Lesiones tipo vesículas y úlceras en labios mayores y mucosa de labios menores
• Himen con desgarro antiguo completo a horas IX
• Conclusiones: desfloración antigua y lesiones genitales compatibles a infección de transmisión sexual

El Supremo Tribunal recordó que según la Guía Médico Legal de Evaluación Física de la integridad sexual del Ministerio Público, el término desfloración es conceptualizado como la primera ruptura del himen, que se evidencia con la presencia de desgarro(s). Asimismo, define al desgarro antiguo como aquellos cicatrizados y/o resueltos, con cicatrización aproximada de 7 a 10 días después del suceso.

El tribunal analizó además el testimonio de la madre de la víctima, Kelly Jenny Q.C., quien manifestó que la menor le indicó que cuando se quedó junto a sus hermanos a cuidado del imputado, a quien le decía «papito coco», este esperó que se durmieran sus hermanos para bajarle la ropa interior y sobarle con el pene, lo que le hizo «doler».

Sin embargo, al verificar el testimonio de la víctima en Cámara Gesell, esta solo hizo referencia a: «mi abuelito Coco me manoseó en mi vagina», «mi abuelito me bajó mi pantalón y me besó con su pene en su casa de Beto, lo puso en mi partecita encimita no más», «me ha tocado cinco veces, me agarraba acá con su mano (señala su vagina)».

La Corte Suprema consideró que otro aspecto relevante es que la menor se mostró renuente a seguir contando hechos cuando notó que se le estaba viendo a través de un espejo en la Cámara Gesell, sobre todo respecto a la imputación contra un segundo agresor sexual. Este dato generó duda con relación a que el ahora imputado H.L. haya logrado consumar el hecho, toda vez que el relato de la víctima incluye a un segundo agresor, lo que incluso podría hacer pensar hasta la presencia de un tercer agresor.

El Tribunal Supremo concluyó que no hay certeza respecto a la consumación del acto sexual por parte del encausado, no quedando duda de otro lado que este realizó sobre la menor, frotamientos y tocamientos indebidos de índole sexual, hecho reconocido por el imputado H.L. ante la madre de la víctima y ante el Colegiado Superior en juicio oral.

Conclusión:

La Corte Suprema acordó declarar no haber nulidad en la sentencia del siete de mayo de dos mil diecinueve, expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, que:

1. Adecuó la calificación jurídica asignada de violación sexual de menor de seis años prevista en el artículo 173.1 y el último párrafo, del mismo numeral, del Código Penal, a la de actos contra el pudor en su forma de tocamientos indebidos de menor de seis años, previsto en el artículo 176-A inciso 1 y último párrafo del Código Penal.
2. Condenó a Simón H.L. como autor del delito de actos contra el pudor – tocamientos indebidos de menor de seis años, previsto en el artículo 176-A inciso 1 y último párrafo del Código Penal, en agravio de la menor identificada con las iniciales N.N.H.Q., imponiéndole doce años de privación de libertad, y fijó en diez mil soles el monto que por concepto de reparación civil pagará a favor de la parte agraviada.

El fundamento principal de la decisión fue que pese a existir certeza de violación sexual consumada, no obra prueba suficiente que acredite que el imputado H.L. sea el autor; en ese sentido, la recalificación realizada por el Colegiado Superior sobre la base del artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales fue correcta y por tanto debe quedar firme.

Ponente:

GUERRERO LÓPEZ