Intervención de un abogado en una consultoría legal: análisis de la participación delictiva en el delito de colusión agravada «Recurso Casación Nro. 2452-2023/Nacional»

Intervención de un abogado en una consultoría legal: análisis de la participación delictiva en el delito de colusión agravada «Recurso Casación Nro. 2452-2023/Nacional»

Sumilla:

1. En el análisis de la excepción de improcedencia de acción debe respetarse la relación de hechos, en sus estrictos términos, con exclusión de apreciaciones probatorias y de suposiciones o sospechas añadidas. Solo interesa la fundamentación fáctica de la disposición de formalización o de la acusación, es decir, el hecho tal y como en realidad sucedió en la historia –así considerado por la Fiscalía–, desde que la fundamentación jurídica es lo que, precisamente, se discute en sede de excepción de improcedencia de acción. 2. Tomando como referencia la disposición 60, en relación con la disposición 124, corresponde decidir sobre el conjunto de la imputación y, preferentemente, respecto del contenido de la última disposición. La resolución impugnada analizó el comportamiento típico y, por ello, es válido un juicio completo al respecto. No se vulnera el principio de congruencia ni el principio de contradicción. 3. En sede de la audiencia de casación se invocó, en buena cuenta, desde la imputación del comportamiento, la prohibición de regreso como causa de exclusión de la tipicidad objetiva. La forma de manifestación de ésta se vincula con la realización de una prestación generalizada e inocua en favor de otra persona que la utiliza para la materialización de un delito. El carácter neutral de la conducta llegará a alcanzar relevancia típica cuando el agente conoce el aprovechamiento delictivo de su comportamiento por parte de otro, si a él le consta su futuro uso delictivo. En tal virtud, no puede haber responsabilidad cuando se trata de un comportamiento gestado como parte de su rol social. 4. El hecho de celebrar un contrato de consultoría legal entre un Estudio Jurídico y un órgano del Estado no convierte a los abogados que lo integran en funcionarios públicos. El artículo 425, inciso 3, del CPP se refiere, desde una perspectiva material, a quien, con independencia del régimen laboral en que se encuentra con el órgano público en virtud de un determinado vínculo contractual, ejerce funciones en dicha entidad u organismo –participación en la función pública–. El abogado integrante de un Estudio Jurídico no ejerce una función estatal; no tiene, pues, título de habilitación válido para ser considerado funcionario público, desde que su actividad de asesoría jurídica no está regida por normas de carácter público, dentro de un organigrama de servicio público. 5. Si la aportación del abogado objetivamente se mantiene dentro de la actuación estándar, usual y adecuada en el desempeño jurídico profesional, incluso si simplemente tiene un carácter «neutral» –que no se inclina ni a favor ni en contra del plan delictivo–, tal conducta no es una auténtica participación punible que favorezca específicamente al autor. Por el contrario, habrá participación punible, típicamente relevante, si la aportación del abogado a la conducta del cliente rebasa esos límites de carácter neutral, estándar y profesionalmente adecuado y se produce una conducta inequívoca de adaptación específica, ajuste o acoplamiento al concreto hecho delictivo cometido, y pasa entonces a contribuir específicamente al mismo y a integrarse en él. Una excepción, pues, a la ausencia objetiva de tipicidad en el comportamiento del abogado o asesor jurídico –que realiza contribuciones causalmente favorecedoras, pero objetivamente inocuas por ser socialmente adecuadas, que realiza un consultor jurídico a un hecho delictivo– se dará cuando lo que hace se adapta al plan delictivo del autor de forma no estereotipadamente adecuada en sentido normativo. 6. La Fiscalía en su relató se refirió a la ulterior utilización delictiva de los informes elaborados por los encausados Juan Carlos Morón Urbina y Ana Sofía Reyna Palacios, así como, antes, de los encuentros realizados entre ambos abogados con Celso G.R. para el diseño y sentido de dichos informes legales, que formó parte del acuerdo entre este último con Eleuberto Antonio M., directivo de Odebrecht. Es obvio que, si se iba a solicitar un monto de dinero a este último por la elaboración del informe solicitado por el Estado, es del caso inferir que el conocimiento por parte de los abogados de ese concierto fraudulento, lo que permite sostener, prima facie, a que el informe se ajustó a sabiendas a un plan delictivo; luego, el sentido del comportamiento de ambos abogados era delictivo y les era objetivamente previsible el comportamiento doloso posterior. No concurre, pues, una causa de exclusión de la tipicidad objetiva – prohibición de regreso, por lo que, por estas consideraciones –y solo por estas– no debe ampararse la excepción de improcedencia de acción.

Fundamentos destacados:

La Fiscalía en su relató se refirió a la ulterior utilización delictiva de los informes elaborados por los encausados Juan Carlos M.U. y Ana Sofía R.P., así como, antes, de los encuentros realizados entre ambos abogados con Celso G.R. para el diseño y sentido de dichos informes legales, que formó parte del acuerdo entre este último con Eleuberto Antonio M., directivo de Odebrecht. Es obvio que, si se iba a solicitar un monto de dinero a este último por la elaboración del informe solicitado por el Estado, es del caso inferir que el conocimiento por parte de los abogados de ese concierto fraudulento, lo que permite sostener, prima facie, a que el informe se ajustó a sabiendas a un plan delictivo; luego, el sentido del comportamiento de ambos abogados era delictivo y les era objetivamente previsible el comportamiento doloso posterior. No concurre, pues, una causa de exclusión de la tipicidad objetiva – prohibición de regreso, por lo que, por estas consideraciones –y solo por estas– no debe ampararse la excepción de improcedencia de acción.

Hechos del caso:

Desde septiembre de 2009, Celso G.R., director general de Concesiones en Transporte (DGCT) del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC), a través de la Asociación Civil Progreso Panamericana (PROPANAM), por instrucción de Odebrecht, realizó lobbies con el MTC (Alberto F.V.) y el Gobierno Regional de San Martín (César V.A.) para la implementación de la obra «Vía de Evitamiento Tarapoto». La obra comenzó a ejecutarse en enero de 2010, pero fue rechazada y retirada por no contar con la aprobación del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP).

Ante la posible pérdida de la inversión, en julio de 2011, Eleuberto Antonio M., directivo de Odebrecht, propuso a Celso G.R. infiltrarlo en el nuevo gobierno nacional (Ollanta Humala Tasso) para apoyar a la empresa Odebrecht. En noviembre de 2011, Celso G.R. fue incorporado por el ministro Carlos Eduardo P.R. Una vez infiltrado, Celso G.R. y Eleuberto Antonio M. empezaron a maquinar cómo obtener el visto bueno de una consulta legal, con ayuda de actores elegidos por Odebrecht, para encontrar una solución que le favorezca.

En marzo de 2012, Ana Sofía R.P. concertó su contratación como parte del Estudio Echecopar para brindar servicio de consultoría legal al MTC para la elaboración del informe de diagnóstico y propuesta sobre el proyecto «Construcción Vía Evitamiento de la ciudad de Tarapoto». Celso G.R. acudió al Estudio a pedir un informe que, con sustento jurídico, avale una solución favorable a IIRSA Norte y la creación de arbitraje para evitar demanda de enriquecimiento sin causa.

Según la disposición 124, Ana Sofía R.P., abogada del Estudio Echecopar García SRL, en el periodo de marzo a abril de 2012, fue cómplice de Celso G.R., Director General de Concesiones en Transporte del MTC, porque coadyuvó a materializar el pacto ilícito acordado entre Celso G.R. y Eleuberto Antonio M., funcionario de Odebrecht. Este acuerdo consistió en brindar una solución favorable a la Concesionaria IIRSA Norte en el reconocimiento de valorizaciones pendientes de pago por parte del MTC, por un monto de S/ 11,773,616.56 más IGV, y viabilizar la culminación de la obra adicional vía evitamiento de Tarapoto, que no contaba con viabilidad del SNIP.

Itinerario procesal:

La defensa de Ana Sofía R.P. interpuso una excepción de improcedencia de acción alegando la atipicidad del delito imputado. Sostuvo que el informe legal emitido por un abogado (particular) no lo convierte en funcionario público, que no existía título habilitante, y que el delito de colusión agravada es uno de infracción del deber, sin vinculación con los intereses del Estado en este caso.

El Séptimo Juzgado de la Investigación Preparatoria Nacional, mediante auto de primera instancia del 31 de marzo de 2022, declaró infundada la excepción. Consideró que existía un contrato con el MTC, lo que hacía aplicable el artículo 425, inciso 3, del CP, que establece que es funcionario público quien mantiene vínculo contractual con entidades del Estado.

La defensa interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria del auto denegatorio. La Tercera Sala Penal de Apelaciones Nacional, mediante auto de vista del 4 de abril de 2023, confirmó el auto de primera instancia. Argumentó que la excepción de improcedencia por atipicidad relativa no puede dar lugar al sobreseimiento, pues se trata de un defecto subsanable en la calificación jurídica.

Ana Sofía R.P. interpuso recurso de casación, el cual fue declarado bien concedido por las causales de quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material por la Corte Suprema.

Agravios del recurrente:

1. La recurrente alega que el delito de colusión es uno de infracción del deber, que requiere la existencia de deberes derivados de la función pública que vinculen al autor con el objeto de protección de la norma.
2. Sostiene que existe una atipicidad relativa, pues ha sido calificada como autora cuando es una abogada que emitió un informe en virtud de un contrato de consultoría legal, careciendo de título habilitante para ser considerada funcionaria pública.
3. Argumenta que se ha asimilado erróneamente la resolución del caso de Juan Monroy Gálvez a su situación, y que el Ministerio Público deliberadamente le asignó la calificación de consultora, atribuyéndole un cargo inexistente en el MTC.
4. Afirma que la contratación de un servicio de consultoría no constituye una relación funcional específica o una comisión especial, y que el título habilitante que otorga la condición de funcionario público no puede reducirse a la simple verificación de un contrato.
5. Menciona que, de acuerdo al momento defraudatorio, no es posible que un particular participe del contexto negocial.

Fundamentos del tribunal supremo:

El Tribunal Supremo comienza precisando que en el análisis de una excepción de improcedencia de acción debe respetarse la relación de hechos en sus estrictos términos, excluyendo apreciaciones probatorias o suposiciones. Solo interesa la fundamentación fáctica de la acusación, siendo la fundamentación jurídica lo que se discute en esta sede.

Respecto a la condición de funcionario público, la Sala establece que el hecho de celebrar un contrato de consultoría legal entre un Estudio Jurídico y un órgano del Estado no convierte a los abogados que lo integran en funcionarios públicos. El artículo 425, inciso 3, del CP se refiere a quien ejerce funciones en una entidad estatal en virtud de un vínculo contractual, participando en la función pública. El abogado integrante de un Estudio Jurídico no ejerce una función estatal ni tiene título de habilitación válido para ser considerado funcionario público, pues su actividad de asesoría jurídica no está regida por normas de carácter público dentro de un organigrama de servicio público.

En cuanto a la prohibición de regreso como causa de exclusión de la tipicidad objetiva, el Tribunal explica que esta se vincula con la realización de una prestación generalizada e inocua que otra persona utiliza para cometer un delito. El carácter neutral de la conducta adquiere relevancia típica cuando el agente conoce el aprovechamiento delictivo de su comportamiento y le consta su futuro uso delictivo.

El Tribunal analiza cuándo la actuación de un abogado puede considerarse punible: si la aportación del abogado se mantiene dentro de la actuación estándar, usual y adecuada en el desempeño jurídico profesional, incluso si tiene un carácter «neutral», no constituye una participación punible. Por el contrario, hay participación punible si la aportación rebasa esos límites y se produce una conducta inequívoca de adaptación específica al hecho delictivo.

Según la relación de hechos de la Fiscalía, los informes elaborados por Juan Carlos M.U. y Ana Sofía R.P., así como los encuentros previos con Celso G.R., formaron parte del acuerdo entre este último y Eleuberto Antonio M. de Odebrecht. Dado que se iba a solicitar un monto de dinero a Odebrecht por la elaboración del informe, cabe inferir que los abogados conocían el concierto fraudulento y ajustaron su informe a sabiendas a un plan delictivo. Por tanto, no concurre una causa de exclusión de la tipicidad objetiva.

Conclusión:

El Tribunal Supremo declaró infundado el recurso de casación interpuesto por Ana Sofía R.P. y confirmó el auto de vista que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción. El fallo se basa en que, conforme a los hechos relatados por la Fiscalía, no concurre una causa de exclusión de la tipicidad objetiva (prohibición de regreso), pues los abogados habrían tenido conocimiento del concierto fraudulento entre Celso G.R. y Eleuberto Antonio M., y habrían ajustado su informe legal a sabiendas de ser parte de un plan delictivo.

La Sala precisa que este juicio de valoración parte de los hechos atribuidos por la Fiscalía, y que corresponderá probar en el proceso que efectivamente los abogados conocían del acuerdo fraudulento previo, que Juan Carlos M.U. mencionó a Eleuberto Antonio M. para que Odebrecht pagara un monto adicional por la consultoría, y que en las reuniones con Celso G.R. se trató sobre cómo favorecer a Odebrecht y el sentido del informe. Asimismo, deberán probarse las irregularidades en el procedimiento de contratación aludidas por la Fiscalía.

Ponente:

César San Martín Castro