Consentimiento y atipicidad en relaciones sexuales con adolescentes de 14 a 18 años «Recurso de Nulidad Nro. 3166-2012/Ayacucho»

Consentimiento y atipicidad en relaciones sexuales con adolescentes de 14 a 18 años «Recurso de Nulidad Nro. 3166-2012/Ayacucho»

Fundamentos destacados

«De lo expuesto exige diferenciar dos tipos de efectos que origina la presente declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 173.3, inciso 3 del Código Penal, modificado por la ley 28704: el primero, respecto de aquellos casos penales en tramite o terminados en los que se acredite el consentimiento fehaciente y expreso, más no dudoso o presunto, de los menores de edad entre 14 años y menos de 18 años, que teniendo en cuenta los efectos retroactivos en material penal favorable al reo, a partir de la presente declaratoria de inconstitucionalidad, no resultaran sancionados penalmente; y el segundo, sobre aquellos casos penales en trámite o terminados en los que no se acredite dicho consentimiento, sino por el contrario, se evidencie que ha existido violencia, agresión o abuso sexual, o grave amenaza, contra dichos menores, o casos en los que no se hubiera podido apreciar si existió o no el aludido consentimiento, que teniendo en cuenta la especial protección del interés superior del niño y del adolscente aplicable a los procesos que examinan la afectación de sus derechos, a partir de la referida declaratoria de inconstitucionalidad, dependiendo de los hechos concretos, podrán ser susceptibles de «sustitución de pena», «adecuación del tipo penal» o ser procesado nuevamente conforme al artículo 170 del Código Penal u otro tipo penal que resultara pertinente».

Hechos del caso

El 1 de mayo de 2009, aproximadamente a las 9 de la noche, la menor agraviada E.G.T. de 14 años de edad salió de su domicilio ubicado en la comunidad de Ccarhuaschocce del Distrito de Acocro, Ayacucho, hacia el campo a realizar sus necesidades fisiológicas a una distancia de 20 metros de su casa. En ese momento, el procesado Ezequiel Quispe Flores se le acercó y la llevó a su domicilio, comprometiéndose a casarse con ella. Una vez en su cuarto, la acostó en la cama y procedió a mantener relaciones sexuales con ella.

Al día siguiente, los padres de la menor, al enterarse de su paradero, acudieron al domicilio del procesado acompañados del Teniente Gobernador. Luego de una hora, la menor agraviada, el procesado, su madre y hermana fueron a la casa de los padres de la menor, donde el procesado pidió la mano de la agraviada en matrimonio, siendo aceptado por todos.

La menor permaneció durante una semana en la vivienda del procesado, manteniendo relaciones sexuales en cinco oportunidades. Posteriormente, regresó al domicilio de sus padres, por lo que la madre denunció los hechos ante el Juez de Paz de Acocro, llegando a un acuerdo que el procesado no cumplió. El certificado médico legal del 18 de junio de 2009 concluyó que la menor presentaba desfloración antigua.

Itinerario procesal

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de Ayacucho, mediante sentencia del 2 de agosto de 2012, condenó a Ezequiel Quispe Flores como autor del delito contra la libertad sexual – violación sexual de menor de edad en agravio de la menor de identidad reservada E.G.T., imponiéndole cuatro años de pena privativa de libertad efectiva y fijando una reparación civil de tres mil nuevos soles a favor de la agraviada.

Agravios del recurrente

1. No se atendió la impugnación presentada por la defensa técnica respecto al cuestionamiento del examen de la agraviada, por la presencia de su progenitora que influyó indirectamente en el vertimiento espontáneo y verosímil de los hechos.
2. En la decisión cuestionada primaron connotaciones morales, sin constatarse una mínima evidencia de violencia como medio comisivo del acceso carnal.
3. Los hechos y circunstancias acaecidas con posterioridad al hecho imputado, como tratos económicos, compromisos matrimoniales y convivencia consentida, no constituyen elementos fácticos del tipo penal de violación sexual. En consecuencia, no existen elementos de prueba suficiente, por lo que debe aplicarse el principio de in dubio pro reo.

Fundamentos del tribunal supremo

El Tribunal Supremo analizó el caso bajo los siguientes fundamentos:

1. Aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró inconstitucional el artículo 173.3 del Código Penal, modificado por la Ley 28704, estableciendo dos efectos: a) No sancionar penalmente los casos donde se acredite el consentimiento fehaciente y expreso de menores entre 14 y 18 años; b) En casos donde no se acredite dicho consentimiento o exista violencia, podrán ser susceptibles de «sustitución de pena», «adecuación del tipo penal» o ser procesados nuevamente conforme al artículo 170 del Código Penal u otro tipo penal pertinente.
2. Valoración de la declaración de la víctima según los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, que establece pautas para ponderar los relatos inculpatorios de la víctima en delitos sexuales.
3. Análisis de la configuración de la incredibilidad subjetiva en el relato de la agraviada, considerando la no concreción de la promesa de matrimonio y la posterior convivencia consentida con el procesado.
4. Evaluación de la inexistencia de violencia, agresión, abuso sexual o grave amenaza contra la agraviada, basándose en la falta de corroboración periférica y la verosimilitud de la tesis del consentimiento en las relaciones sexuales.
5. Aplicación del artículo 20, inciso 10 del Código Penal, que establece como eximente de responsabilidad el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición.
6. Consideración de la inaplicabilidad del artículo 170 del Código Penal, al no probarse el empleo de violencia o amenaza en la perpetración del acto sexual.

Conclusión

El Tribunal Supremo declaró haber nulidad en la sentencia recurrida y, reformándola, absolvió a Ezequiel Quispe Flores de la acusación fiscal por el delito de violación sexual de menor de edad. Se fundamentó esta decisión en la aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la inconstitucionalidad del artículo 173.3 del Código Penal, la valoración de la declaración de la víctima, la configuración de la incredibilidad subjetiva, la inexistencia de violencia o amenaza, y la aplicación del consentimiento como eximente de responsabilidad penal. Se ordenó la anulación de los antecedentes policiales y judiciales del encausado, así como su inmediata libertad.

Ponente:

Salas Arenas