Concurso aparente de leyes entre negociación incompatible y patrocinio ilegal «Recurso de Nulidad Nro. 666-2016/Ancash»
Sumilla. La acusación también imputó, concurrentemente, el delito de patrocinio ilegal. Este delito solo requiere que el agente sea un funcionario o servidor público, sin ninguna función específica en relación a interés particular alguno, y que patrocine esos intereses ante la Administración. No se exige un desdoblamiento, que es propio de la negociación incompatible. El tipo legal de negociación incompatible abarca en su integridad, con exclusión de la figura penal de patrocinio ilegal, todo el injusto típico. La conducta se desarrolló en el marco de una contratación pública; a título de autores se comprende a los miembros del Comité Especial, y, a título de cómplice primario, se incluye al titular de la empresa indebidamente beneficiada. No puede negarse la concurrencia de un plan delictivo y la intervención de los imputados según el rol acordado.
Fundamentos destacados
Que, siendo así, es obvio, primero, que los miembros del Comité Especial Permanente de la Municipalidad agraviada, conocieron que el encausado Alcántara Tarazona era uno de los que integraba como socio fundador la empresa G&H Contratistas Generales -el contrato social adjuntado a la presentación por el gerente de la misma así lo establecía-. Segundo, que se calificó y declaró ganadora a dicha empresa pese a que no podía intervenir tanto porque no había presentado certificación positiva de la OSCE cuanto porque el teniente alcalde de la Municipalidad era uno de los socios fundadores de la misma. Tercero, que tal situación se pone en evidencia a partir de dos datos centrales: a) venta inmediata de las participaciones de Alcántara Tarazona en la empresa, y b) que a la firma del contrato tal transferencia ya se había consolidado. De estos datos incriminatorios, desde luego, tampoco es ajeno el propio Alcántara Tarazona.
Hechos del caso
Los hechos ocurrieron en el año 2008 en la Municipalidad Provincial de Pomabamba, Ancash. Los encausados K.L.C.S.M., L.P.E.S. y J.R.C.H. integraron el Comité Especial Permanente de dicha municipalidad para el ejercicio 2008. Como tales, participaron en el proceso de selección ADS N° 016-2008-GPP-CEP, para la construcción de dos aulas de la Institución Educativa N° 84029 de Pajash. Los tres imputados calificaron positivamente y otorgaron la buena pro a la empresa G&H Contratistas Generales S.R.L., representada por su Gerente General L.H., no obstante que el teniente alcalde de la Municipalidad, G.E.A.T., era socio de la misma, vulnerando el artículo 9, literales b) y d), de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. G.E.A.T. se valió de su condición de teniente alcalde para favorecer a la empresa de la que era socio y lograr que gane la buena pro.
Itinerario procesal
La Sala Penal condenó a L.P.E.S., J.R.C.H. y K.L.C.S.M. como autores y a G.E.A.T. como cómplice del delito de negociación incompatible en agravio de la Municipalidad Provincial de Pomabamba a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por tres años, y dos años de inhabilitación, así como al pago solidario de treinta mil soles por concepto de reparación civil. Asimismo, absolvió a G.E.A.T. de la acusación como autor del delito de patrocinio ilegal, y a L.P.E.S., J.R.C.H. y K.L.C.S.M. de la acusación como cómplices del delito de patrocinio ilegal en agravio de la misma municipalidad.
Agravios del recurrente
- El Fiscal Superior alega que medió error en la interpretación de las normas penales, pues equivocadamente se señaló que la conducta del teniente alcalde A.T. no encuadra en el tipo legal de patrocinio ilegal porque un mismo hecho no puede ser calificado en dos figuras penales. Sostiene que A.T. se aprovechó del cargo y patrocinó intereses de la empresa G&H, de la cual era socio, por lo que cometió, en concurso ideal, los delitos de patrocinio ilegal y negociación incompatible.
- Los encausados C.S.M. y E.S. alegan que no sabían que el teniente alcalde A.T. era socio de la empresa que ganó la buena pro, pues la partida registral de la empresa G&H se encuentra en el expediente de contratación no en el de selección. Argumentan que el requisito de constitución social de la empresa no se exigía en las bases del concurso de selección.
- El encausado A.T. solicita la absolución argumentando que la acusación se sustenta en el artículo 9 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pero esa normativa tiene un contenido distinto al que se alude en la acusación. Sostiene que la pericia no tiene conclusiones y presenta deficiencias e irregularidades. Afirma que los cargos mencionados en la sentencia tienen entidad administrativa y que como regidor no conocía lo que realizaba la empresa G&H.
Fundamentos del tribunal supremo
El Tribunal Supremo considera que es evidente que los encausados C.S.M., E.S. y C.H., como integrantes del Comité Especial Permanente, decidieron otorgar la buena pro a la empresa G&H Contratistas Generales SRL, pese a que era evidente su imposibilidad de postular y contratar con el Estado, y no obstante que no había siquiera cumplido con los requisitos estipulados en las bases.
Se configura el delito de negociación incompatible (artículo 399 del Código Penal), pues decidieron, abusando de sus cargos como miembros del Comité Especial, otorgar la buena pro a una empresa que no podía ni merecía ser ganadora y contratar con la Municipalidad. El fundamento de esta incriminación es evitar la parcialidad del agente sin atender a la causa que lo impulsa.
Esta negociación incompatible se extiende, como cómplice primario, al teniente alcalde A.T., miembro accionista de la empresa G&H, quien se prestó a esa intervención legalmente proscrita. Su condición de socio fundador determina que no pueda negar el conocimiento de la participación en ese proceso de contratación pública y que estaba en condiciones de concretar la obtención de la buena pro.
Respecto al delito de patrocinio ilegal, el Tribunal considera que el tipo legal de negociación incompatible abarca en su integridad, con exclusión de la figura penal de patrocinio ilegal, todo el injusto típico. La conducta se desarrolló en el marco de una contratación pública, comprendiendo a los miembros del Comité Especial como autores y al titular de la empresa beneficiada como cómplice primario.
Conclusión
El Tribunal Supremo declara no haber nulidad en la sentencia recurrida, confirmando la condena por el delito de negociación incompatible y la absolución por el delito de patrocinio ilegal. Se establece que el tipo penal de negociación incompatible abarca íntegramente el injusto típico, excluyendo la figura de patrocinio ilegal en este caso concreto.
Ponente:
San Martín Castro
| Nombre del Tribunal: | Corte Suprema de Justicia |
| Año: | 2016 |
| Título de la resolución: | La acusación también imputó, concurrentemente, el delito de patrocinio ilegal. Este delito solo requiere que el agente sea un funcionario o servidor público, sin ninguna función específica en relación a interés particular alguno, y que patrocine esos intereses ante la Administración. No se exige un desdoblamiento, que es propio de la negociación incompatible. El tipo legal de negociación incompatible abarca en su integridad, con exclusión de la figura penal de patrocinio ilegal, todo el injusto típico. La conducta se desarrolló en el marco de una contratación pública; a título de autores se comprende a los miembros del Comité Especial, y, a título de cómplice primario, se incluye al titular de la empresa indebidamente beneficiada. No puede negarse la concurrencia de un plan delictivo y la intervención de los imputados según el rol acordado. |
| Tipo de resolución: | Recurso de Nulidad |
| Fecha de la resolución: | 29/05/2017 |
| Ciudad: | Lima |
| Número de la resolución: | 000666-2016 |
| Código del juzgado: | Sala Penal Transitoria |
| Información descriptiva adicional: | Patrocinio ilegal Art. 385,Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido de Cargo Art. 399 |
