Colusión desleal: Necesidad de acreditar concertación entre funcionario público y particular para configurar el delito «Recurso de Nulidad Nro. 5-2015/Junín»
Sumilla. El delito de colusión es de participación necesaria (concretamente de encuentro), que requiere de la intervención de un particular, esto es, exige que el agente público se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en un contrato o acto (los interesados) que se quiere celebrar o se ha celebrado en perjuicio de los intereses de la Administración Pública; ambos sujetos apuntan a una misma finalidad típica.
Fundamentos destacados:
El delito de colusión es de participación necesaria (concretamente de encuentro), que requiere de la intervención de un particular, esto es, exige que el agente público se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en un contrato o acto (los interesados) que se quiere celebrar o que se ha celebrado en perjuicio de los intereses de la administración pública; ambos sujetos apuntan a una misma finalidad típica. El carácter fraudulento del acuerdo colusorio reside, pues, en la «privatización» de la actividad funcional que realiza el funcionario público que, como tal, debe tender a representar y cautelar los intereses de la administración pública y no, por el contrario, a beneficiar a los particulares; en ese sentido, el tipo penal de colusión exige como presupuesto de su configuración la «concertación», consistente en ponerse de acuerdo de manera subrepticia con los interesados en lo que la ley no permite para beneficiarse a sí mismo y a los intereses privados, lo que debe darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la administración pública.
Hechos del caso:
Pablo Ananías Inga Damián, en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de San José de Quero-Concepción (periodo 2003-2006) habría coludido con Wilder Lazo Reyes (residente de obra), Gerardo Wilfredo Lazo Reyes (encargado de la ejecución de la obra) y Dolver Manuel Calderón Ramírez (Supervisor de obra), para la ejecución de la Ampliación de Irrigación Quinual Puquio Chala. La obra no se ejecutó conforme a los proyectos o expedientes técnicos ni con los procedimientos establecidos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, realizándose gastos innecesarios que afectaron el presupuesto de FONCODES. Además, el alcalde dispuso el pago de S/ 3,600 por honorarios a Calderón Ramírez, pese a que no se cumplió con el proyecto.
Itinerario procesal:
La Sala Superior condenó a Dolver Manuel Calderón Ramírez como cómplice primario del delito contra la Administración Pública-colusión desleal, en perjuicio del Estado (Municipalidad Distrital de San José de Quero). Se le impuso dos años de pena privativa de libertad suspendida, el pago de reparación civil con carácter solidario, e inhabilitación por dos años conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Agravios del recurrente:
- Indebida valoración del caudal probatorio, al no acreditarse la concertación ni la ventaja patrimonial en la obra cuestionada.
- Error al considerar que trabajó como supervisor de obra en dos etapas, cuando solo lo hizo en la segunda etapa durante diciembre de 2006, sin firmar documentos ni comprar materiales.
- Vulneración del principio de imputación necesaria al no precisarse su aporte o nivel de intervención en la presunta concertación o acuerdo.
- Como supervisor de obra carecía de facultades decisorias para concretar contrataciones en representación de la municipalidad.
Fundamentos del tribunal supremo:
El tribunal analiza los elementos de cargo presentados en la sentencia, incluyendo informes técnicos, actas de inspección, peritajes y evidencia fotográfica que señalaban deficiencias en la ejecución de la obra. Sin embargo, concluye que estos no son suficientes para acreditar la existencia de un acuerdo colusorio entre el funcionario público y el recurrente.
El tribunal destaca que el supuesto acto colusorio consistió en la contratación directa del recurrente como supervisor de obra, lo cual infringió normas administrativas pero no configura necesariamente el delito de colusión. Se enfatiza que el tipo penal exige que tanto el funcionario público como el particular tengan un codominio del hecho, lo cual no se acreditó en este caso.
Asimismo, el tribunal señala que no se probó la existencia de reuniones previas o ganancias indebidas del recurrente más allá de su sueldo como supervisor, el cual estaba presupuestado en el proyecto. El incumplimiento de funciones como supervisor, si bien puede generar responsabilidades administrativas, no es suficiente para configurar el delito de colusión.
El tribunal recuerda que en este tipo penal, el perjuicio patrimonial no es un elemento objetivo del tipo. Si bien hubo desembolsos por honorarios al recurrente, estos estaban contemplados en el presupuesto de la obra y no se acreditó que obtuviera ventajas patrimoniales indebidas adicionales.
Conclusión:
El tribunal supremo declara haber nulidad en la sentencia condenatoria y absuelve a Dolver Manuel Calderón Ramírez del delito de colusión desleal, al no haberse acreditado la existencia de un concierto de voluntades entre el recurrente y el funcionario público de la Municipalidad Distrital de San José de Quero. Se ordena anular los antecedentes policiales y judiciales generados por estos hechos.
Ponente:
Barrios Alvarado
| Nombre del Tribunal: | Corte Suprema de Justicia |
| Año: | 2015 |
| Título de la resolución: | |
| Tipo de resolución: | Apelación |
| Fecha de la resolución: | 18/04/2016 |
| Ciudad: | Lima |
| Número de la resolución: | 000005-2015 |
| Código del juzgado: | Sala Penal Permanente |
| Información descriptiva adicional: | Cohecho pasivo específico Art. 395 Segundo Párrafo |
