Alcance del deber de vigilancia y prueba indiciaria en delito de colusión «Recurso Casación Nro. 3490-2022/Arequipa»

Alcance del deber de vigilancia y prueba indiciaria en delito de colusión «Recurso Casación Nro. 3490-2022/Arequipa»

Sumilla:

1. Lo pertinente en materia de prueba por indicios es que la Fiscalía afirme los hechos que constituyen los indicios pertinentes y, como tales indicios son hechos o circunstancias, el órgano jurisdiccional no puede incorporar de oficio tal o cual hecho-indicio. En el sub judice, propiamente, no se han incorporado hechos-indicio de oficio, que tergiversen la acusación. Dada la extensión de la causa y la pluralidad de datos fácticos y elementos de prueba en apoyo de las afirmaciones de hecho, el órgano jurisdicción no introdujo hechos distintos, más allá de la precisión de determinados hechos que en nada alteran su estructura y modo de ejecución. 2. La relevancia de la resolución del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas estriba en que no es posible ampararse en el Informe Especial en todo aquello que la primera descartó, siempre y cuando en el curso del proceso penal no se han incorporado pruebas que expresamente descarten los aspectos fácticos declarados acreditados por la aludida resolución administrativa. 3. Ante una delegación –sin cadena de competencias expresamente contempladas en el acto de delegación [vid.: Resolución de Alcaldía 026-2011/MDASA, de trece de enero de dos mil once]– obviamente efectuada antes de los hechos, de la que no se desprende que se hizo torcidamente –con abuso o desviación de poder–, para apartarse de toda responsabilidad directa en la licitación y en la ejecución del contrato correspondiente, (i) solo corresponde al alcalde como órgano delegante un deber residual de evitación de un desempeño delictivo del órgano delegado (el gerente Municipal) y de sus demás funcionarios subordinados –posición de garante residual y, por tanto, solo puede responder del mismo hecho delictivo en comisión por omisión por no evitar el delito e infringir la vigilancia y control, y nunca por encima de lo tolerable]. Cabe puntualizar, además, (ii) que no se trata de imputar al órgano delegante un conocimiento de determinada irregularidad sino de que conoció la existencia tanto de (1) un concierto entre el funcionario delegado y demás subordinados, como de (2) la comisión de actos fraudulentos en perjuicio del tesoro municipal. 4. Está probado, por la acreditación del delito, el daño sufrido por el Estado. El daño moral se aprecia equitativamente en función a su magnitud –a lo sucedido con las contrataciones cuestionables y el monto dinerario que importó, al menoscabo sufrido: ex artículo 1984 del Código Civil–, sin que para ello exista fórmula matemática y exacta para cada supuesto.

Fundamentos destacados:

Lo pertinente en materia de prueba por indicios es que la Fiscalía afirme los hechos que constituyen los indicios pertinentes y, como tales indicios son hechos o circunstancias, el órgano jurisdiccional no puede incorporar de oficio tal o cual hecho-indicio. En el caso judicial, propiamente, no se han incorporado hechos-indicio de oficio, que tergiversen la acusación. Dada la extensión de la causa y la pluralidad de datos fácticos y elementos de prueba en apoyo de las afirmaciones de hecho, el órgano jurisdicción no introdujo hechos distintos, más allá de la precisión de determinados hechos que en nada alteran su estructura y modo de ejecución.

Hechos del caso:

Los hechos se desarrollaron en el contexto del proyecto de inversión pública denominado «Mejoramiento y Ampliación del Servicio de Seguridad Ciudadana, distrito de Alto Selva Alegre, de la provincia de Arequipa – región Arequipa», registrado en la base de datos del Banco de Proyectos del Sistema Nacional de Inversión Pública en octubre de 2008 con Código SNIP 98608. El objetivo era mejorar la cobertura del servicio de seguridad ciudadana con un costo proyectado de S/1,536,613.98.

Los funcionarios municipales Omar J. C. A. (alcalde distrital), Reynaldo D. C. (subgerente de Servicio Comunal y Social y presidente del Comité Especial), Juan J. L. L. (subgerente de Logística y Servicios Generales, y miembro del Comité Especial), así como Sandro C. M. S. (ingeniero de sistemas contratado para elaborar el expediente técnico), habrían organizado un esquema fraudulento tanto en la contratación del consultor como en la Licitación 001-2012-CE/MDASA que dio lugar al contrato 004-2012-CE/MDSA con el Consorcio representado por José Luis R. S.

Según la acusación, los funcionarios municipales antepusieron sus intereses a los de la Municipalidad, acordando con determinados proveedores un fraude a la entidad. El proyecto, a la fecha del pago, no se encontraba operativo, generando un perjuicio económico de S/2,100,010.58. Además, a marzo de 2013, se produjo una deuda de S/36,000,929.04 por uso de infraestructura ajena ante el incumplimiento contractual.

Entre las irregularidades destacan: cotizaciones con proveedores vinculados entre sí, establecimiento irregular de valores referenciales, utilización de cotizaciones sin veracidad para determinar valores referenciales, beneficios al Grupo Empresarial Soluciones-Andina en el proceso de selección, y que el representante legal del Consorcio declaró como dirección de sus almacenes la misma que el consultor que elaboró el expediente técnico.

El alcalde C. A. habría omitido atender comunicaciones del OSCE, SEAL y OSINERGMIN que alertaban sobre irregularidades en el proceso e incumplimientos contractuales, permitiendo además modificaciones ilegales al contrato y el pago total cuando el Consorcio no había ejecutado lo acordado.

Itinerario procesal:

La Fiscalía provincial formuló acusación por delito de colusión, solicitando diez años de pena privativa de libertad para O.J.C.A., R.D.C., J.J.L.L. y S.C.M.S.

Luego del auto de enjuiciamiento y el juicio oral, el Juzgado Penal Unipersonal Transitorio Supraprovincial Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Arequipa emitió sentencia el 30 de diciembre de 2021, condenando a:

a) C.A. y D.C. como autores y a R.S. como cómplice primario del delito de colusión agravada a seis años de pena privativa de libertad y tres años de inhabilitación.

b) L.L. y M.S. como cómplices del delito de colusión simple a tres años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente y tres años de inhabilitación.

c) Fijó en S/636,060.38 más intereses legales la reparación civil por daño patrimonial.

Los encausados apelaron, y la Sala de Extinción de Dominio confirmó la sentencia el 18 de noviembre de 2022. Posteriormente, tanto la Procuradora Pública Adjunta de la Contraloría General y las defensas de los condenados presentaron recursos de casación.

Agravios del recurrente:

1. La Procuradora Pública invocó inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de garantía de motivación, planteando la viabilidad del daño extrapatrimonial (daño a la imagen institucional).
2. R.S. cuestionó el alcance de la prueba por indicios respecto al pacto colusorio, la inutilización de pericia institucional, la condena sin pericia sobre perjuicio patrimonial y la eficacia de prueba trasladada.
3. C.A. argumentó sobre la posibilidad de concertación mediante conductas omisivas, el alcance del deber de vigilancia en la delegación de competencias y la potestad judicial para fijar indicios.
4. D.C. solicitó determinar si cabe valorar como indicio la decisión del Tribunal Superior de la Contraloría y el valor del Informe Especial.
5. L.L. alegó aplicación ultra petita de la pretensión civil, falta de motivación del pago solidario y del nexo causal.
6. M.S. cuestionó la validez del Informe Especial, la acusación sin inclusión previa como investigado, la imposición de inhabilitación sin pedido fiscal y la aplicación de la legislación de edificaciones.

Fundamentos del tribunal supremo:

Respecto a la prueba por indicios, la Corte Suprema estableció que no es un medio de prueba sino una técnica para valoración probatoria, basada en inducir hechos presuntos de circunstancias indicativas. Los hechos-indicio deben estar plenamente probados y permitir inferir lógicamente una conclusión. El órgano jurisdiccional no puede incorporar indicios de oficio, debiendo limitarse a los propuestos por la Fiscalía.

Sobre la relación entre el Informe Especial de la Contraloría y la Resolución del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, se estableció que no es posible ampararse en el Informe Especial respecto a lo descartado por la resolución administrativa, salvo que existan pruebas penales que contradigan expresamente lo declarado por dicha resolución.

En cuanto al deber de vigilancia del alcalde, determinó que ante una delegación de funciones efectuada antes de los hechos y sin evidencia de que se hizo con abuso de poder, al delegante solo le corresponde un deber residual de evitación, pudiendo responder únicamente en comisión por omisión al no evitar el delito, sin exceder lo tolerable. No se trata de imputar conocimiento de irregularidades específicas, sino de conocimiento sobre la existencia de concierto entre subordinados y comisión de actos fraudulentos.

En el caso de C.A., la Corte Suprema concluyó que no existían indicios suficientes para responsabilizarlo por comisión por omisión del delito de colusión, pues no se demostró que conoció de la concertación ni que, pudiendo evitarla, no lo hizo. La cadena indiciaria era incompleta.

Para los demás procesados, se confirmaron las condenas al encontrarse suficientemente probadas las conductas colusorias.

Sobre la reparación civil, estableció que el daño extrapatrimonial al Estado es viable, pues se afectan las funciones públicas y la percepción social del rol institucional, generando desprestigio y censura ciudadana. El daño moral debe apreciarse equitativamente según la magnitud del menoscabo, sin fórmulas exactas.

Conclusión:

La Corte Suprema declaró fundado el recurso de C.A., casando la sentencia de vista y absolviéndolo de la acusación, al considerar que la prueba indiciaria no cumplía las exigencias legales para sustentar su responsabilidad por comisión por omisión.

Declaró infundados los recursos de D.C., R.S., L.L. y M.S., confirmando sus condenas, así como la reparación civil por daño patrimonial de S/600,000.00.

En cuanto al daño moral, declaró fundado el recurso de la Procuraduría, confirmando la sentencia de primera instancia que fijó S/36,060.38 por este concepto.

La sentencia establece importantes criterios sobre la prueba indiciaria, el valor de las resoluciones administrativas en el proceso penal, el deber de vigilancia en la delegación de funciones, y la procedencia del daño moral para el Estado en delitos de corrupción.

Ponente:

CESAR SAN MARTIN CASTRO