Abogados consultores y lex artis advocati en el delito de colusión agravada «Casación Nro. 1095-2021/Nacional»
Sumilla:
La excepción de improcedencia de acción tiene lugar «cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente». Incide, por tanto, en la carencia de objeto jurídico penal de la imputación, el que el hecho que integra la disposición fiscal o la acusación fiscal, de un lado, no constituye un injusto penal o, de otro lado, no cumple una condición objetiva de punibilidad o está presente una causa personal de exclusión de pena (excusa absolutoria).
La excepción de improcedencia de acción, incluso considerando las precisiones/modificación contenida en la Disposición Fiscal n.o 122, conforme a los términos de su planteamiento, merece amparo. En este punto, la posición vertida en la resolución de vista, de que para determinar si al momento de los hechos los recurrentes ostentaban la condición de sujetos públicos, requiere de probanza porque la etapa procesal de la investigación preparatoria constituye una etapa en progresión; debe desestimarse porque queda claro que, habiendo actuado dentro de los confines de la lex artis advocati, tampoco podrían ser considerados como autores ni como cómplices primarios del delito de colusión agravada.
Fundamentos destacados:
La excepción de improcedencia de acción se sustenta en la noción de carencia material de una pretensión punitiva válida, pues los hechos atribuidos al imputado —la causa de pedir— no constituyen un injusto penal o no corresponde la aplicación de una pena (está circunscripta, desde la perspectiva analítica, a tres categorías del delito: tipicidad, antijuricidad y punibilidad); es decir, carecen de relevancia jurídico penal.
En cuanto a las novedosas precisiones realizadas por la Fiscalía tras la emisión de la Disposición Fiscal n.º 122, empecemos por considerar lo incriminado, que es, en esencia, el ejercicio de la lex artis advocati, emitir un informe de opinión legal, contribuir a la redacción o elaboración de una carta que se alinea al informe legal presentado, es inherente al oficio de un abogado, incluso cuando dichas opiniones fuesen desacertadas.
Hechos del caso:
El 27 de junio de 2014, el Comité de Proseguridad Energética de Proinversión realizó la Sesión número 93, en la cual se decidió contactar a Jorge E.D.O. del Estudio Jurídico Echecopar, abogado especialista en derecho administrativo, con la finalidad de emitir un informe legal sobre la descalificación del consorcio Gasoducto Peruano del Sur. Ese mismo día, mediante contratación directa, el Estudio Echecopar fue contratado para emitir opinión legal sobre la incidencia en la calificación del Postor Consorcio Gasoducto Peruano del Sur, respecto a la modificación de los porcentajes de participación de los integrantes del consorcio.
El 28 de junio de 2014, los miembros del Comité Pro Seguridad Energética y el jefe del proyecto contactaron a Jorge E.D.O. y emitieron un requerimiento específico para que opinara sobre la descalificación del postor. El 29 de junio por la mañana, los miembros del Comité se dirigieron al domicilio del investigado J.E.D.O. para materializar la resolución de descalificación. Ese mismo día por la noche, el investigado D.O. coadyuvó en la redacción de la carta de descalificación.
El 29 de junio de 2014, Proinversión recibió el informe legal elaborado por Jorge E.D.O. y Ana Sofía R.P. En el informe, se respaldaba la posición de descalificar al consorcio Gasoducto Peruano del Sur, quedando como único postor el consorcio Gasoducto Sur Peruano (conformado por la empresa Odebrecht, Enagás Internacional SLU y Graña y Montero).
El 30 de junio de 2014, mediante Carta número 27-2014-PROINVERSIÓN/CPSE, se dejó sin efecto la Carta 26-2014-PROINVERSION/CPSE del 27 de junio de 2014 y se descalificó al Consorcio Gasoducto Peruano del Sur.
Itinerario procesal:
El 27 de febrero de 2020, mediante Disposición n.º 78, el Ministerio Público formalizó y continuó la investigación preparatoria contra Jorge E.D.O. y Ana Sofía R.P. por la presunta comisión del delito de colusión agravada en agravio del Estado, imputándoles ser autores del delito.
El 27 de julio de 2020, los procesados J.E.D.O. y Ana Sofía R.P. formularon excepción de improcedencia de acción, alegando que los hechos imputados no configuran típicamente el delito de colusión agravada.
El 5 de octubre de 2020, mediante Resolución n.º 08, el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de funcionarios declaró fundada la excepción deducida y dispuso el sobreseimiento parcial de la causa.
El 2 de febrero de 2021, mediante Resolución n.º 07, la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en delitos de corrupción de funcionarios revocó la Resolución n.º 08 y, reformándola, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción.
Posteriormente, el 7 de marzo de 2023, mediante Disposición Fiscal n.º 122, el Ministerio Público precisó y modificó el grado de participación de los investigados J.E.D.O. y Ana Sofía R.P., pasando de autores a cómplices primarios del delito de colusión agravada.
Agravios del recurrente:
- Los recurrentes alegaron que no configuran el delito de colusión agravada porque no tenían la condición de funcionarios públicos en junio de 2014, cuando emitieron el informe legal.
- Sostuvieron que solo se limitaron a dar un informe legal no vinculante referido a la conducta de uno de los postores en el otorgamiento de la concesión «Mejoras a la Seguridad Energética y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano».
- Argumentaron que su rol fue estrictamente estereotipado y neutral, dentro del marco de la lex artis advocati, que por la teoría de imputación objetiva no podría imputarse como ilícito.
- Indicaron que los asesores legales no forman parte del organigrama funcional de la administración pública peruana y que la asesoría legal es un servicio privado accidental.
- Señalaron que actuaron dentro del específico oficio de abogado, lo cual no constituye un actuar ilícito.
Fundamentos del tribunal supremo:
La Corte Suprema analizó el concepto de funcionario público tanto desde la perspectiva del derecho administrativo como del derecho penal, estableciendo que el abogado consultor privado no puede ser considerado funcionario público, pues no realiza actos administrativos ni presta un servicio público.
El Tribunal destacó que en el caso de particulares privados, no basta con la existencia de un vínculo contractual para considerarlos agentes al servicio del Estado, sino que es la función que realizan lo que determina si son funcionarios públicos o simples proveedores de servicios.
La Corte enfatizó que la actuación de los recurrentes se enmarcó dentro de la lex artis advocati (reglas del oficio de abogado), similar a la protección que tiene la lex artis medici. Citó jurisprudencia internacional, como el caso U.S.A. vs. Anthony Vélez y el caso U.S.A. vs. Walter Blair, donde se estableció que la exención de responsabilidad penal existe cuando el abogado limita su actuación a actos propios de su oficio.
El Tribunal Supremo analizó que la emisión del informe legal y la contribución a la elaboración de la carta se efectuaron dentro del marco de una asesoría específica, y que este informe se recabó cuando la decisión del Comité por la descalificación ya estaba tomada, por lo que no se manifestaba una conducta colusoria.
Asimismo, la Corte señaló que no existía prueba de que el informe legal fuera vinculante, pues no hay un contrato que lo estableciera, ni la ley lo ordenaba en este caso. También consideró irrelevante la alegación fiscal de que el Estudio Echecopar hubiera asesorado a Odebrecht en 2013-2014, pues la asesoría a Enagás fue posterior a los hechos imputados.
Conclusión:
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación interpuesto por J.E.D.O. y Ana Sofía R.P., casando el auto de vista y confirmando la resolución de primera instancia que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción.
La Corte concluyó que los recurrentes no podían ser considerados funcionarios públicos y que su actuación se limitó a ejercer la lex artis advocati (emitir informe legal y contribuir a la redacción de una carta), lo cual no constituye un actuar ilícito. Habiendo actuado dentro de los confines de la lex artis advocati, no podían ser considerados ni como autores ni como cómplices primarios del delito de colusión agravada.
Ponente:
Luján Túpez
| Nombre del Tribunal: | Corte Suprema de Justicia de la República – Sala Penal Permanente |
| Año: | 2021 |
| Título de la resolución: | Casación fundada, lex artis advocati y excepción de improcedencia de acción |
| Tipo de resolución: | Recurso de Casación |
| Fecha de la resolución: | 27/03/2023 |
| Ciudad: | Lima / Nacional |
| Número de la resolución: | Casación N.° 1095-2021/Nacional |
| Código del juzgado: | Sala Penal Permanente |
| Información descriptiva adicional: | Caso sobre delito de colusión agravada en el que se analiza si abogados consultores privados pueden ser considerados funcionarios públicos a efectos penales. La Corte Suprema declara fundada la excepción de improcedencia de acción al determinar que los abogados actuaron dentro de la lex artis advocati al emitir un informe legal, por lo que no pueden ser considerados ni autores ni cómplices primarios del delito de colusión agravada. |
