Requisitos y presupuestos de validez del Agente Especial en la investigación de delitos contra la Administración Pública «Recurso Apelación Nro. 59-2021/Junín»

Sumilla

1. El artículo 341, apartado 7, del Código Procesal Penal, a diferencia del agente encubierto (efectivo policial), establece la confirmación judicial, a requerimiento del Ministerio Público, cuando se trata de funcionarios, servidores y particulares, en los delitos contra la Administración Pública, que son nombrados agentes especiales, luego de ejecutada este acto o técnica especial de investigación. 2. El control de legalidad que corresponde al Juez de la Investigación Preparatoria es acotado. Debe establecer, primero, si el agente especial fue nombrado por el Fiscal investigador y, en su caso, con la identidad supuesta pertinente; segundo, si la investigación se circunscriba a las actividades de la delincuencia organizada, de la trata de personas o de los delitos contra la Administración Pública previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal; tercero, si la información que obtenga, temporalmente, se obtuvo dentro del plazo otorgado; cuarto, si la información incriminatoria obtenida fue puesta progresiva y permanentemente a disposición del Fiscal investigador; y, quinto, si la información obtenida importó una limitación de derechos fundamentales, y dentro de las autorizaciones ordenadas por la Constitución, previamente, si la Fiscalía obtuvo el preceptivo mandamiento judicial motivado. 3. Es correcto sostener que el derecho al secreto de las comunicaciones, como garantía rigurosamente formal, protege la comunicación en sí misma –se predica de lo comunicado–, con independencia de su contenido, respecto de terceros ajenos a la propia comunicación, pero no cuando se trata de los respectivos interlocutores en las conversaciones que ellos mismos graban –se prohíbe la interceptación o el conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas–. Esto ocurrió en el presente caso, por lo que esas grabaciones no son ilícitas o inconstitucionales. No hay secreto para aquel a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención la retención o grabación, por cualquier medio, del contenido del mensaje.

Fundamentos destacados

«El artículo 341, apartado 7, del Código Procesal Penal, a diferencia del agente encubierto (efectivo policial), establece la confirmación judicial, a requerimiento del Ministerio Público, cuando se trata de un agente especial, esto es, funcionarios, servidores y particulares en los delitos contra la Administración Pública, que son nombrados para desarrollar esta técnica especial de investigación. Este requerimiento debe plantearse luego de ejecutado el acto especial de investigación. El control de legalidad que corresponde al Juez de la Investigación Preparatoria es acotado. Debe establecer, primero, si el agente especial fue nombrado por el Fiscal investigador y, en su caso, con la identidad supuesta pertinente; segundo, si la investigación se circunscriba a las actividades de la delincuencia organizada, de la trata de personas o de los delitos contra la Administración Pública previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal; tercero, si la información que obtenga, temporalmente, se obtuvo dentro del plazo otorgado; cuarto, si la información incriminatoria obtenida fue puesta progresiva y permanentemente a disposición del Fiscal –transmisión de la información–; y, quinto, si la información obtenida importó una limitación de derechos fundamentales, y dentro de las autorizaciones ordenadas por la Constitución, previamente, si la Fiscalía obtuvo el preceptivo mandamiento judicial motivado.»

Hechos del caso

están vinculados a la investigación de la organización criminal denominada «Los Terribles de la Impunidad» que operaba aproximadamente desde el año 2017 en el sistema de justicia (Poder Judicial y Ministerio Público) en la provincia de Huancayo.

La organización estaba liderada por Emiliano A.R.Á., conocido como «Emiliano» o «El tío», quien era Juez del Primer Juzgado de la Investigación Preparatoria de Junín. Como colaboradora principal tenía a Suly L.O.R., fiscal provincial Penal Corporativo de Huancayo, y como colaboradores secundarios a los abogados Luis G.R., Paulo C.F., Henry V.H., Luis Walter M.G. y Edson José R.E., así como nexo ocasional a Fidel Flavio M.H.

El modus operandi consistía en que el juez aprovechaba su condición para desarrollar y perfeccionar técnicamente el sistema para obtener garantías ilícitas a cambio de favorecer mediante resoluciones favorables a los procesados (cesación de prisión preventiva, declarar fundada excepción de improcedencia de acción, desestimar requerimientos de prisiones preventivas) por el pago de una dádiva.

Un colaborador brindó información sobre esta organización criminal porque había formado parte de ella. La Fiscalía Superior, a mérito de la solicitud de la Policía Especializada, por Disposición de 5 de febrero de 2020, autorizó la técnica especial de agente especial, designándose al nombrado «Vico» como mecanismo de protección de su identidad para obtener información de los integrantes de la organización criminal.

El agente especial obtuvo datos de sus contactos con integrantes de la organización, encuentros en la vía pública y otros lugares abiertos, así como grabaciones de conversaciones entre miembros de la organización en la oficina del investigado Luis G.R., lo que se produjo en tres oportunidades en febrero de 2020.

Itinerario procesal

a) Lo desarrollado por el Juzgado
El Ministerio Público por requerimiento de 22 de octubre de 2021 solicitó la confirmatoria judicial de la actuación del agente especial como acto especial de investigación. El auto de primera instancia, emitido por el Juez Superior de la Investigación Preparatoria de Junín de 27 de octubre de 2021, declaró fundado el requerimiento de confirmación judicial de lo actuado respecto del acto especial de investigación de agente especial.

b) Lo desarrollado por la Sala Superior
Interpuesto el recurso de apelación por los imputados Henry William V.H., Emiliano Arturo R.Á., Paulo César C.F. y Luis Jorge G.R., se concedió la alzada por auto de 5 de noviembre de 2021.

Agravios del recurrente

1. No consta la existencia de una organización criminal.
2. El policía agente encubierto utilizó la intervención de un colaborador, involucrado en los hechos, como agente especial sin la respectiva autorización.
3. El colaborador provocó la comisión del delito.
4. El auto judicial se pronunció sin audiencia y no está debidamente motivado.
5. El requerimiento fue tardío.
6. Se afectaron derechos fundamentales.

Fundamentos del tribunal supremo

La censura en apelación se circunscribe a dilucidar si se utilizó correctamente la institución del agente especial, si se cumplió con los límites constitucionales y los requisitos legales que lo informan, cuya confirmación judicial fue solicitada al Juez Superior de la Investigación Preparatoria.

El artículo 341, apartado 7, del Código Procesal Penal establece la confirmación judicial, a requerimiento del Ministerio Público, cuando se trata de un agente especial (funcionarios, servidores y particulares) en los delitos contra la Administración Pública, luego de ejecutado el acto especial de investigación.

En el caso concreto, se utilizó a un civil como agente especial («Vico») en el marco de una investigación de una organización criminal en el sistema de justicia de Huancayo. La Fiscalía Superior por Disposición de 5 de febrero de 2020 autorizó esta técnica especial para obtener información relevante y contribuir a la desarticulación de la organización.

El Tribunal analiza que:

1. Existe una disposición fiscal que decidió la utilización de la técnica especial de agente especial.
2. Se trata de una investigación por delitos específicamente permitidos para realizar este acto o técnica especial.
3. La información obtenida en reuniones en el exterior y fotografías no presenta objeción alguna, pues los seguimientos y tomas fotográficas están autorizadas por el artículo 207, numeral 1, del Código Procesal Penal.
4. Respecto a las grabaciones realizadas, el agente especial «Vico» grabó subrepticiamente tres conversaciones en el Despacho del investigado Luis G.R.

Sobre el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 2, numeral 10, de la Constitución), el Tribunal sostiene que protege la comunicación en sí misma con independencia de su contenido respecto de terceros ajenos, pero no cuando se trata de los interlocutores en las conversaciones que ellos mismos graban. Por lo tanto, las grabaciones no son ilícitas o inconstitucionales.

Además, el Tribunal concluye que no se advierte que el agente especial «Vico» actuara como agente provocador que introdujera la idea criminal o creara la resolución criminal en los imputados. Los imputados ya estaban adscritos a la organización criminal y trataban de coordinar sus acciones delictivas.

Conclusión

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República declara infundados los recursos de apelación interpuestos por los encausados Henry William V.H., Emiliano Arturo R.Á., Paulo César C.F. y Luis Jorge G.R. contra el auto de primera instancia que declaró fundado el requerimiento del fiscal de confirmación judicial de lo actuado respecto del acto especial de investigación de agente especial.

El Tribunal considera que se cumplieron los requisitos legales para la utilización del agente especial y confirma el auto de primera instancia, señalando que en este proceso solo corresponde decidir la licitud del acto de investigación eficaz, independientemente de si lo obtenido por el agente especial es suficiente para acreditar los cargos.

Ponente

César San Martín Castro