Delito de colusión: Alcances y tipicidad en el otorgamiento irregular de constancias administrativas «Casación Nro. 468-2019/Lima»

Delito de colusión: Alcances y tipicidad en el otorgamiento irregular de constancias administrativas «Casación Nro. 468-2019/Lima»

Sumilla:

1. El delito de colusión incorpora como notas esenciales no solo que es, formalmente, un delito especial propio, y, materialmente, es un delito de infracción de deber y, de otro lado, un delito gestión, de defraudación de la gestión. El funcionario o servidor público debe haber intervenido materialmente en un contrato, concesión u operación; esto es, ha de haber tomado una decisión en un contexto negocial –en un acuerdo o decisión donde está involucrado el patrimonio estatal, el gasto público– que está en condiciones de resultar perjudicial para el Estado.
2. Los hechos objeto de imputación están delimitados al indebido e ilícito otorgamiento de dos Constancias de Ejecución del Programa de Reinversión del año dos mil once a favor de dos personas jurídicas, pese a que ninguna de las dos cumplió con los requisitos legales que determinaban su expedición, al amparo de la Ley y de su Reglamento.
3. La conducta atribuida a los cuatro imputados no puede subsumirse en el delito de colusión. Calificar si una determinada solicitud ante la Administración califica para obtener determinada constancia con fines de obtención, en este caso, de beneficios tributarios, es un ámbito de decisión propia de la autoridad administrativa en la que solo debe aplicar legalidad vigente; no hay un marco de negociación con el tercero o administrativo para definir, dentro de un campo de posibilidades legalmente contempladas, la opción más adecuada a los intereses patrimoniales públicos.

Fundamentos destacados:

El delito de colusión incorpora como notas esenciales no solo que es, formalmente, un delito especial propio, y, materialmente, un delito de infracción de deber y, de otro lado, un delito de gestión, de defraudación de la gestión. El funcionario o servidor público debe haber intervenido materialmente en un contrato, concesión u operación; esto es, ha de haber tomado una decisión en un contexto negocial –en un acuerdo o decisión donde está involucrado el patrimonio estatal, el gasto público– que está en condiciones de resultar perjudicial para el Estado. La figura del último párrafo del artículo 384 del Código Penal (colusión agravada) requiere que produzca un determinado resultado, perjudicial al patrimonio estatal, por lo que en este supuesto se trata de un delito de resultado de lesión. Lo que se requiere, como conducta típica, es que el funcionario o servidor público –con capacidad de decidir el resultado del proceso– se ponga de acuerdo con los terceros interesados en detrimento de los intereses patrimoniales del Estado.

Hechos del caso:

Los hechos se remontan al año 2011, cuando la encausada Pérez Brent, como Directora General del Centro Bibliográfico Nacional, y el imputado Ojeda García, como Director Ejecutivo (e) de la Dirección Ejecutiva de Depósito Legal, ISBN y Adquisiciones, ambos de la Biblioteca Nacional del Perú, se concertaron con los procesados Cieza de León Tuesta, representante legal de «Cecosami Preprensa e Impresión Digital Sociedad Anónima», y Juan Luis Denegri Ponce de León, representante legal de «Empresa Distribuidora Grafica Sociedad Anónima», para emitir irregularmente Constancias de Ejecución de Programa de reinversión de utilidades del año 2011 (números 41501201100119 BNP y 41501031100114 BNP), a pesar de que las empresas no cumplían con los requisitos exigidos por la Ley 28086 y su Reglamento.

Estas constancias permitieron a las empresas obtener indebidamente descuentos en el pago del impuesto a la renta, causando un perjuicio al fisco de S/ 546,217.00.

Itinerario procesal:

Por la Sala Superior:

• La Primera Sala Penal de Apelaciones emitió el auto de vista de fecha 29 de noviembre de 2018, que declaró fundados los recursos de apelación del fiscal y el Procurador Público y revocó el auto de primera instancia que había declarado fundada la excepción de improcedencia de acción.
• La Sala consideró que los actos irregulares realizados podrían encajar en otros tipos penales como defraudación tributaria, falsedad ideológica, cohecho pasivo propio, cohecho activo genérico o negociación incompatible.

Agravios del recurrente:

El Fiscal Superior argumentó:

1. Se limitó indebidamente el alcance del tipo penal de colusión, específicamente del término «operación»
2. Los hechos atribuidos pueden calificarse en otro tipo penal
3. Debe dilucidarse si el término «operación» comprende los hechos imputados

La defensa del encausado Cieza de León Tuesta alegó:

1. La Sala Superior sobrepasó el límite establecido en el Acuerdo Plenario 4-2007/CJ-116
2. Se vulneró el principio acusatorio, pues el Ministerio Público es el único persecutor de la acción penal

Fundamentos del tribunal supremo:

1. El delito de colusión requiere que el funcionario público intervenga materialmente en un contrato, concesión u operación, tomando decisiones en un contexto negocial que involucre el patrimonio estatal.
2. La conducta atribuida no puede subsumirse en el delito de colusión, pues calificar una solicitud administrativa para obtener beneficios tributarios es un ámbito de decisión propia de la autoridad que solo debe aplicar la legalidad vigente.
3. No existe un marco de negociación con el tercero para definir opciones dentro de posibilidades legalmente contempladas.
4. La calificación jurídica del acto de imputación fiscal no es un elemento esencial, sino que lo es el hecho o fundamentación fáctica.
5. El órgano jurisdiccional puede optar por una calificación jurídica distinta respetando la unidad del hecho imputado y la homogeneidad del bien jurídico.

Conclusión:

1. Se declararon infundados los recursos de casación interpuestos por el Fiscal Superior y el encausado Cieza de León Tuesta.
2. Se confirmó el auto de vista que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción.
3. Los hechos imputados no configuran el delito de colusión pero podrían subsumirse en otros tipos penales.

Ponente:

San Martín Castro