Conducta omisiva en colusión desleal y autonomía de la reparación civil «Recurso Casación Nro. 1689-2024/Lima»

Conducta omisiva en colusión desleal y autonomía de la reparación civil «Recurso Casación Nro. 1689-2024/Lima»

Sumilla:

1. Frente al hecho declarado probado, se ha considerado punible, desde el delito de colusión desleal, al alcalde JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO y al gerente municipal ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA. Ahora bien, es evidente que las conductas que se les atribuyen no son activas o comisivas, sino omisivas: no tomaron acciones efectivas para obtener la recuperación del pago en exceso, por servicios no prestados, entregado por la Municipalidad al encausado Israel Morán Comitre, titular de la empresa TADESA. 2. El artículo 13 del CP permite el castigo a título de comisión por omisión u omisión impropia, siempre que se cumplan dos requisitos copulativos: 1) deber jurídico de impedir la comisión delictiva o cuando el agente creó un peligro inminente que fuera propio para producirlo (existencia de un deber de garante, que es de carácter pluricategorial: sea el actuar precedente del omitente –por injerencia– o cuando legalmente exista la obligación de actuar –especial deber jurídico del autor–); y, 2) si la omisión corresponde a la realización de un tipo penal mediante un hacer (cláusula de correspondencia o equivalencia de las modalidades). 3. La cláusula de correspondencia, se requiere, adicionalmente, que la omisión del garante presente los mismos elementos objetivos y subjetivos que normativamente fundamentan la imputación penal en caso de una realización activa del correspondiente tipo penal (por ejemplo, que en el delito de colusión, que el funcionario público competente se concierte con el particular, entre otros, en la ejecución del contrato con la finalidad de defraudar los intereses patrimoniales del Estado). Tal equivalencia, por las exigencias típicas del delito en cuestión, no puede presentarse, pues no exigir la devolución de un pago indebido, en el marco de la ejecución de un contrato con múltiples obligaciones, al margen de sus funciones específicas en la supervisión del contrato, a cargo de otros órganos de línea, no puede reputarse como un acto de concertación con el extraneus, a lo más será un supuesto de omisión de deberes funcionales y, en todo caso, de omisión de denuncia. 4. Distinto es el caso del encausado ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA, como gerente de Administración. En efecto, no solo dictó el Memorando 784-2010-GM/MSS y la Resolución Gerencial 907-2010-GA-MSS, sino también conoció de la no ejecución íntegra del contrato por informes de la Gerencia de Servicios y la Gerencia de Asesoría Jurídica, de seis de octubre de dos mil diez y de veintiocho de septiembre de ese año, y fundamentalmente era el directo supervisor del contrato cuestionado y permitió el pago por servicios no ejecutados. Ello no se explica sino a partir de un acuerdo colusorio con el encausado extraneus Israel Morán Comitre, titular de la empresa TADESA. Se trató de una concertación tácita por medio de actos concluyentes: no dijo ni hizo nada pese a que debió instar el pago al tener información oportuna cierta de los órganos de línea competentes, de suerte que en pureza se está propiamente ante una conducta comisiva al dejar que otro funcionario realice las actividades ilícitas. 5. El artículo 12, apartado 3, del CPP permite que pese a la se dicte una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento, será posible un pronunciamiento en sede penal de la acción civil si ésta ha sido válidamente ejercida, cuando proceda. Incluso, también procede cuando la acción penal ha prescrito [cfr.: RN. 1803/2018-Lambayeque]. Tal autorización legal se entiende porque el Código Procesal Penal asumió la concepción de la autonomía de la acción civil frente a la acción penal, descartando el principio de accesoriedad estricta. Es evidente que en el presente caso se cumplen los elementos de la responsabilidad civil: antijuricidad de la conducta, daño causado, relación de causalidad adecuada y factor de atribución (dolo o culpa).

Fundamentos destacados:

Frente al hecho declarado probado, se ha considerado punible, desde el delito de colusión desleal, al alcalde J. M. del M. E. y al gerente municipal A. L. M. C. Ahora bien, es evidente que las conductas que se les atribuyen no son activas o comisivas, sino omisivas: no tomaron acciones efectivas para obtener la recuperación del pago en exceso, por servicios no prestados, entregado por la Municipalidad al encausado Israel M. C., titular de la empresa TADESA. El artículo 13 del CP permite el castigo a título de comisión por omisión u omisión impropia, siempre que se cumplan dos requisitos copulativos: 1) deber jurídico de impedir la comisión delictiva o cuando el agente creó un peligro inminente que fuera propio para producirlo (existencia de un deber de garante, que es de carácter pluricategorial: sea el actuar precedente del omitente –por injerencia– o cuando legalmente exista la obligación de actuar –especial deber jurídico del autor–); y, 2) si la omisión corresponde a la realización de un tipo penal mediante un hacer (cláusula de correspondencia o equivalencia de las modalidades).

Hechos del caso:

El Consejo Municipal de Santiago de Surco, en sesión del 21 de mayo de 2009, con intervención del alcalde J. M. del M. E., acordó la tercerización de los servicios de mantenimientos de parques y jardines del distrito. El 14 de julio de 2009 se suscribió el contrato 081-2009-MSS-CI-003-2009, firmado por el gerente de Administración C. V. F. C., mediante el cual la empresa TADESA se comprometía a brindar el servicio de mantenimiento de parques y jardines, que constaba de seis componentes. Sin embargo, el gerente general de TADESA, Israel M. C., presentó un plan de trabajo que abarcaba desde el 28 de agosto de 2009 al 5 de septiembre de 2010, excluyendo varias actividades contempladas originalmente como el lavado de follaje para especies arbóreas reforestadas, la recuperación y remodelación de áreas verdes consolidadas, la renovación de diseños ornamentales y la arborización.

El 21 de junio de 2010, mediante Resolución de Alcaldía 517-RASS-2010, se ordenó la reducción de prestaciones no ejecutadas, y el alcalde J. M. del M. E. participó posteriormente en la sesión extraordinaria del Concejo Municipal el 20 de agosto de 2010. El 28 de octubre de 2010, el gerente de Administración C. V. F. C. emitió la Resolución 907-2010-GA-MSS, que redujo formalmente las prestaciones del contrato, de lo cual tenía conocimiento el alcalde.

A pesar de este conocimiento, ninguno de los funcionarios inició acciones para recuperar los pagos realizados por prestaciones no ejecutadas. El gerente municipal A. L. M. C. estaba al tanto de la situación mediante informes de la Gerencia de Servicios y la Gerencia de Asesoría Jurídica, del 6 de octubre y 28 de septiembre de 2010, respectivamente. Incluso su Memorando 784-2010-GM/MSS motivó la reducción de los servicios contratados. Por su parte, C. V. F. C., siendo el supervisor directo del contrato, permitió el pago por servicios no ejecutados, a pesar de haber emitido él mismo la resolución de reducción de prestaciones.

Itinerario procesal:

a) Lo desarrollado por el Juzgado
La Fiscalía provincial, mediante requerimiento del 19 de junio de 2019, posteriormente integrado y aclarado, acusó a C. V. F. C., A. L. M. C., J. M. del M. E. y otros por el delito de colusión, con tipificación alternativa de negociación incompatible, en agravio del Estado. Solicitó cuatro años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el mismo plazo.

Tras el juicio oral, el tribunal de primera instancia emitió sentencia el 15 de julio de 2022, condenando como autores del delito de colusión a A. L. M. C. y J. M. del M. E. a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, y a C. V. F. C. a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por tres años. También impuso cuatro años de inhabilitación para los tres, así como el pago solidario de S/2,663,305.40 por concepto de reparación civil y S/100,000.00 por daño extrapatrimonial.

b) Lo desarrollado por la Sala Superior
Los tres condenados apelaron la sentencia. La Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia del 12 de febrero de 2024, declaró infundada la excepción de prescripción para A. L. M. C. y J. M. del M. E., pero fundada para C. V. F. C. debido a su edad (78 años al momento de los hechos). Confirmó la condena por colusión desleal para A. L. M. C. y J. M. del M. E., aunque modificó la pena del primero a suspendida, y mantuvo el pago por daño extrapatrimonial de S/100,000.00, pero eliminó la indemnización por daño patrimonial debido a una sentencia previa en la vía contencioso-administrativa que había resuelto sobre este aspecto.

Agravios del recurrente:

1. La defensa de J. M. del M. E. invocó inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material, vulneración de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial, argumentando que el delito de colusión simple no puede ser cometido por omisión propia o por comisión por omisión.
2. La defensa de C. V. F. C. alegó inobservancia de precepto constitucional y vulneración de la garantía de motivación, sosteniendo que no se argumentó adecuadamente sobre el daño extrapatrimonial producido.
3. La defensa de A. L. M. C. invocó inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, cuestionando la aplicación del Acuerdo Plenario 05-2023/CIJ-112 sobre prescripción y el Acuerdo Plenario 3-2005/CJ-116.

Fundamentos del tribunal supremo:

La Corte Suprema analizó si el delito de colusión desleal puede configurarse mediante una conducta omisiva, concluyendo que no es posible en el caso del alcalde y el gerente municipal, pues sus conductas fueron meramente omisivas: no tomar acciones para recuperar pagos indebidos.

El tribunal explicó que para que proceda la comisión por omisión u omisión impropia (artículo 13 del CP), deben cumplirse dos requisitos: 1) la existencia de un deber de garante y 2) la correspondencia entre la omisión y la realización activa del tipo penal. En el caso de la colusión, esta equivalencia no puede presentarse, pues no exigir la devolución de un pago indebido no constituye un acto de concertación con el extraneus, sino, a lo sumo, una omisión de deberes funcionales.

Además, la Corte precisó que la omisión impropia corresponde a delitos de resultado, mientras que la colusión simple es un delito de peligro abstracto que sanciona el acuerdo colusorio sin que necesariamente se produzca un daño patrimonial efectivo. Por tanto, no cabía aplicar la omisión impropia en este delito.

Sin embargo, la situación fue distinta para A. L. M. C. en su rol de gerente de Administración, pues no solo dictó documentos administrativos relevantes sino que, siendo el supervisor directo del contrato, permitió el pago por servicios no ejecutados pese a tener información oportuna. La Corte consideró que esto constituía una concertación tácita con Israel M. C., configurándose una conducta comisiva al permitir que otro funcionario realizara actividades ilícitas.

Respecto a la responsabilidad civil, la Corte confirmó que, aunque proceda la absolución penal, es válido mantener el pago por daño extrapatrimonial, conforme al artículo 12.3 del CPP, que establece la autonomía de la acción civil frente a la acción penal.

Conclusión:

La Corte Suprema declaró fundado en parte el recurso de casación, casando la sentencia de vista en cuanto condenó a A. L. M. C. y J. M. del M. E. como autores de colusión desleal. En consecuencia, revocó la sentencia condenatoria de primera instancia y absolvió a ambos encausados, ordenando el archivo definitivo del proceso y la anulación de sus antecedentes.

Sin embargo, mantuvo el pago solidario de S/100,000.00 por concepto de reparación civil por daño extrapatrimonial para los tres encausados, argumentando que, con independencia del juicio penal, la conducta antijurídica de no exigir la devolución de un pago indebido ocasionó un daño reputacional a la Municipalidad, cumpliendo así con los elementos de la responsabilidad civil: antijuridicidad, daño, relación causal y factor de atribución.

Ponente:

CESAR SAN MARTIN CASTRO

Tabla de información del caso: