Violación sexual de menor mediante fellatio in ore configura delito de violación sexual y no actos contra el pudor «Recurso de Nulidad Nro. 4029-2013/Junín»

Violación sexual de menor mediante fellatio in ore configura delito de violación sexual y no actos contra el pudor «Recurso de Nulidad Nro. 4029-2013/Junín»

Sumilla:

El Tribunal de Instancia no efectuó una debida apreciación del evento sub iúdice ni evaluó debidamente el material probatorio existente, a fin de establecer con certeza la responsabilidad del acusado por el delito de violación sexual de menor de edad, por lo que debe declararse la nulidad y disponerse la realización de un nuevo juicio oral.

Fundamentos destacados:

«En efecto, se debe precisar que si bien el delito de violación sexual de menor de edad y en el caso concreto respecto a la «violación a la inversa» -en tanto fue el agente quien practicó el acto sexual vía bucal al menor-, se diría que a primera vista solo se considera autor a aquel que accede carnalmente a otro; no obstante, interpretada la norma penal de forma teleológica, no puede ser comprendido desde su acepción usual, sino que el plano normativo implica un entendimiento distinto una vez que los conceptos son trasladados al campo jurídico. En ese sentido, se debe entender que el mensaje no se restringe a que no se puede acceder carnalmente a alguien sino también, de involucrarlo en un acto sexual, interpretación que no significa una vulneración al principio de legalidad, en la medida que se trata de entendimientos normativos sostenidos por la axiología que persigue el Derecho Penal. Así, debe dejarse establecido que a partir de la entrada en vigencia de la Ley número veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, que modifica los artículos ciento setenta y siguientes del Código Penal, se extiende el acto sexual, al ingreso del miembro viril por la boca del sujeto pasivo o viceversa.»

Hechos del caso:

El 28 de agosto de 2012, aproximadamente a las 19:00 horas, cuando el menor agraviado retornaba del colegio hacia su domicilio, vio al acusado R.H.H.R. en la puerta de su salón de belleza «Erika». El acusado saludó al menor, lo hizo ingresar al local, lo cogió del brazo, cerró la puerta y contra su voluntad lo llevó al segundo piso. Lo condujo a un ambiente usado como dormitorio, cerró la cortina y obligó al menor a bajarse el pantalón. Como el menor no obedecía, lo llevó a la cama, lo empujó, lo desvistió completamente y comenzó a besarlo en el rostro y cuello. Luego le cogió el pene y se lo succionó (le practicó sexo oral). Ante la negativa del menor, lo sujetó de ambos pies y continuó con esta práctica. Posteriormente se supo que R.H.H.R. estaba contagiado con el virus del VIH desde 2007.

Itinerario procesal:

a) Lo desarrollado por la Sala Superior:
La Sala Superior absolvió a R.H.H.R. de la acusación fiscal por el delito de violación sexual de menor de edad, desvinculándose al delito de actos contra el pudor. Asimismo, condenó a R.H.H.R. como autor del delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa, imponiéndole 6 años de pena privativa de libertad y fijando una reparación civil de 2,500 nuevos soles a favor del agraviado.

Agravios del recurrente:

1. El Fiscal Superior impugna la absolución por el delito de violación sexual, argumentando que el acto bucogenital practicado por el acusado debe considerarse análogo al acceso carnal y, por ende, configura violación sexual y no actos contra el pudor.
2. El Fiscal Superior también impugna la pena impuesta y que se haya condenado únicamente por el delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa.
3. La parte civil impugna la absolución por el delito de actos contra el pudor y solicita que se incremente la reparación civil a 30,000 nuevos soles.

Fundamentos del tribunal supremo:

El Tribunal Supremo considera que la Sala Superior realizó una errónea interpretación de la norma y una inadecuada valoración de las pruebas al desvincularse de la tipificación penal de violación sexual. Establece que:

1. El delito de violación sexual de menor de edad debe interpretarse teleológicamente, entendiendo que el mensaje normativo no se restringe solo a acceder carnalmente a alguien, sino también a involucrarlo en un acto sexual.
2. La Ley 28251 extiende el concepto de acto sexual al ingreso del miembro viril por la boca del sujeto pasivo o viceversa.
3. Para la configuración del delito son indiferentes los medios utilizados por el autor, siendo irrelevante el posible consentimiento del menor.
4. La sindicación del menor agraviado es coherente y está corroborada por la pericia psicológica que concluye un síndrome ansioso reactivo compatible con violencia sexual.
5. El acusado aceptó inicialmente haber practicado sexo oral al menor, aunque luego cambió su versión en el juicio oral.
6. La pericia psicológica del acusado concluyó que presenta rasgos de pedofilia.
7. Respecto al delito de propagación de enfermedad peligrosa, considera que quedó en grado de tentativa al no acreditarse el contagio efectivo.

Conclusión:

El Tribunal Supremo declara nula la sentencia en el extremo que absolvió al acusado por violación sexual, ordena un nuevo juicio oral para dilucidar su responsabilidad por este delito, reduce la pena por el delito de propagación de enfermedad peligrosa a 2 años y 11 meses al considerarlo en grado de tentativa, y confirma el monto de la reparación civil.

Ponente:

Príncipe Trujillo.