Prohibición de contratar personal familiar en la administración pública por interés indebido «Casación Nro. 307-2019/Ancash»

Prohibición de contratar personal familiar en la administración pública por interés indebido «Casación Nro. 307-2019/Ancash»

Sumilla:

1. La naturaleza civil o laboral–público del contrato, en este caso de locación de servicios, es irrelevante. Basta que la persona contratada preste servicios profesionales para el organismo público, tenga un encargo específico y perciba por ello un pago establecido, y abonado por el tesoro público. El tipo delictivo, por ello, hace referencia a «cualquier contrato». 2. Interesarse es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa; y, además, se está ante un delito de peligro abstracto. En el sub-judice es patente que se incorporó a la administración municipal a quien no podía acceder a ella por su relación de parentesco con el jefe de la Asesoría Jurídica de la Municipalidad. No solo no hubo un concurso público, sino que era evidente que no aplicaba la excepción del artículo 20, literal f), de la Ley de Contrataciones del Estado. 3. El examen de tipicidad está en función a la ilegalidad del nombramiento, que era común a los dos funcionarios públicos, cada uno desde su propia perspectiva. El alcalde, a sabiendas, nombró a quien no podía hacerlo; y, el jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica, visó el contrato pese a que tal nombramiento estaba prohibido. Como delito de infracción de deber cada imputado al vulnerar la norma de no contratar con parientes en la institución pública es autor. No es relevante afirmar que Héctor Flores Leiva no era hermano del alcalde Acuña Benites, pues lo esencial es que el primero no podía acceder a la Municipalidad –de él dependía que no se incorporara– porque su hermano era jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de dicha entidad, lo que era de su conocimiento.

Fundamentos destacados:

El artículo 399 del Código Penal castiga al funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación que interviene por razón de su cargo. El delito de negociación incompatible protege la expectativa normativa de que el funcionario público ha de actuar en resguardo de los intereses de la Administración Pública, evitando cualquier situación de interferencia en la toma o ejecución de decisiones. El funcionario público, en este caso, abusa del cargo que ejerce con el fin de obtener un provecho propio o para un tercero.

Hechos del caso:

El 3 de enero de 2011, mediante Resolución de Alcaldía N° 006-2011-MPHI, Víctor Efraín Flores Leiva fue designado como jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica de la Municipalidad Provincial de Huari, bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276 y Decreto Supremo 005-90-PCM.

Posteriormente, el 9 de febrero de 2011, mediante contrato por locación de servicios 004-2010-UP, se contrató a Héctor Flores Leiva (hermano de Víctor Efraín) como asesor legal externo de la misma Municipalidad, para el periodo de febrero a diciembre de 2011, percibiendo por sus servicios la suma de S/ 48,150.00 según pericia contable.

De acuerdo al Manual de Organización y Funciones de la Municipalidad, aprobado por Ordenanza Municipal 067-MPHI-2009, el jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica tenía como función «analizar y visar los proyectos de contratos y convenios que sean suscritos por el gerente Municipal o el alcalde». En ese sentido, Víctor Efraín Flores Leiva intervino visando el contrato de locación de servicios de su propio hermano.

Por su parte, el alcalde Teodoro Moisés Acuña Benites ordenó la contratación de Héctor Flores Leiva como Asesor Legal Externo, lo cual se evidencia del sello y firma que aparece al reverso de su Hoja de Vida, disponiendo al jefe de Personal Félix Demóstenes Lora Zorrilla que proceda con dicha contratación.

Itinerario procesal:

a) El Juzgado, mediante sentencia de primera instancia del 24 de julio de 2018, condenó a Acuña Benites y Flores Leiva como autores del delito de negociación incompatible, imponiéndoles 4 años de pena privativa de libertad suspendida por 3 años, inhabilitación por 4 años y el pago solidario de S/ 50,000 por concepto de reparación civil.

b) La Primera Sala Penal de Apelaciones, mediante sentencia de vista del 20 de noviembre de 2018, revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a ambos procesados de la acusación fiscal.

Agravios del recurrente:

1. La Sala Superior incurrió en una motivación ilógica al interpretar indebidamente el tipo delictivo de negociación incompatible, transgrediendo el artículo 139 inciso 5 de la Constitución y normas del Código Procesal Penal.
2. Se realizó una interpretación errónea y sesgada de los medios probatorios y sobre los verbos rectores del delito de negociación incompatible.
3. La Sala Superior debió pronunciarse dentro de los límites de la pretensión impugnatoria y examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos como en la aplicación del derecho.

Fundamentos del tribunal supremo:

1. La naturaleza civil o laboral del contrato de locación de servicios es irrelevante. Lo importante es que la persona contratada preste servicios para el organismo público, tenga un encargo específico y perciba un pago del tesoro público.
2. El delito de negociación incompatible protege que el funcionario actúe en resguardo de los intereses de la Administración Pública. Interesarse indebidamente implica volcar una pretensión particular no administrativa.
3. Es un delito de peligro abstracto que no requiere un resultado lesivo concreto. Solo debe probarse la tendencia del acto hacia el logro de un provecho propio o de tercero.
4. La contratación de Héctor Flores Leiva estaba prohibida por su vínculo de parentesco con el jefe de Asesoría Jurídica. No hubo concurso público ni aplicaba la excepción de servicios personalísimos.
5. Tanto el alcalde como el jefe de Asesoría Jurídica vulneraron la prohibición de contratar parientes, cada uno desde su rol: el primero nombrando a quien no podía y el segundo visando un contrato prohibido.

Conclusión:

La Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación interpuesto por el Fiscal, casó la sentencia de vista absolutoria y, actuando en sede de instancia, confirmó la sentencia de primera instancia que condenó a Víctor Efraín Flores Leiva y Teodoro Moisés Acuña Benites como autores del delito de negociación incompatible, imponiéndoles 4 años de pena privativa de libertad suspendida por 3 años, inhabilitación por 4 años y el pago solidario de S/ 50,000 por reparación civil.

Ponente:

San Martín Castro