Principio de confianza y su aplicación en negociación incompatible de funcionarios públicos «Recurso Casación Nro. 1833-2019/Lima»

Sumilla

1. Corresponde al órgano jurisdiccional, fijado el factum y propuesta una determinada calificación jurídica por el Ministerio Público, así como efectuada la respectiva resistencia sobre los hechos y el derecho por las partes acusadas, desde la interpretación y aplicación del Derecho objetivo, respetando la identidad de los hechos y homogeneidad del bien jurídico tutelado por el tipo delictivo acusado, decidir acerca de la responsabilidad penal. 2. El delito de negociación incompatible es un delito de infracción de deber y, como tal, resulta imprescindible que el funcionario público tenga el deber de proteger los intereses estatales en un contrato u operación estatal, en una contratación pública en la cual intervenga en razón de su cargo; además, es un delito de peligro abstracto y de mera actividad. 3. El principio de confianza en los delitos de infracción de deber tiene, en el contorno de sus elementos, configuraciones propias, aunque es posible acudir a él. Es correcto sostener que en las actuaciones conjuntas es aceptable confiar en el adecuado cumplimiento de las labores específicamente asignadas a terceros, empero es de tener presente que en determinadas circunstancias tal principio está excluido. Una de ellas es el caso en que se debe controlar la actuación o el trabajo de otro y, además, cuando se le debe supervisar. 4. El artículo 95 del Código Penal fija una regla precisa: «La reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados». Las consideraciones de orden público son obvias –siempre en beneficio del afectado–. Esta regla cumple con la exigencia del artículo 1183 del Código Civil, que estipula que la solidaridad no se presume y que solo la ley o el título de la obligación la establecen de forma expresa, así como con lo dispuesto por el artículo 1983 del Código Civil, de solidaridad tratándose de daño por responsabilidad extracontractual. En virtud de la solidaridad es posible dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios, no contra todos ellos simultáneamente (artículo 1186 del Código Civil).

Fundamentos destacados

El principio de confianza en los delitos de infracción de deber tiene, en el contorno de sus elementos, configuraciones propias, aunque es posible acudir a él. Es correcto sostener que en las actuaciones conjuntas es aceptable confiar en el adecuado cumplimiento de las labores específicamente asignadas a terceros, empero es de tener presente que en determinadas circunstancias tal principio está excluido. Una de ellas es el caso en que se debe controlar la actuación o el trabajo de otro y, además, cuando se le debe supervisar.

Hechos del caso

En el contexto de la Licitación Pública 007-2008-CE-MDCH para la adquisición de una «Excavadora hidráulica sobre neumáticos para servicios públicos» convocada por la Municipalidad Distrital de Chorrillos, se presentó como único postor la empresa TLM PERÚ EIRL, a la que se le otorgó la buena pro el 9 de diciembre de 2008. El 10 de diciembre de 2008 se le comunicó la buena pro y para la suscripción del contrato se le requirió, entre otros documentos, la carta fianza equivalente al 10% del monto adjudicado.

El contrato se firmó el 29 de diciembre de 2008, signado con el número 079-2008-MDCH, sin que la referida empresa cumpliera con entregar la carta fianza, que ascendía a 90,700 soles (equivalente al 10% del valor de la maquinaria de 907,000 soles). En el contrato se consignó falsamente que la empresa ganadora había presentado la carta fianza.

Adicionalmente, se canceló el valor de la excavadora por adelantado y en dos partes: el 10 de agosto de 2009 se pagó 725,600 soles y el 11 de enero de 2010 la suma de 181,400 soles, sin que a esa fecha la excavadora hubiera sido entregada a la Municipalidad. La entrega se produjo recién el 20 de enero de 2010, pese a que según el contrato la maquinaria debió entregarse el 28 de abril de 2009. No se ejecutó la penalidad prevista por el retraso, ya que la Municipalidad ni siquiera contaba con la carta fianza para aplicarla.

Augusto M.Y., como alcalde de la Municipalidad de Chorrillos, suscribió el contrato pese al texto contradictorio de la cláusula séptima sobre garantías de fiel cumplimiento, que indicaba que la contratista había entregado la garantía pero a continuación mencionaba que solo había efectuado el pago en el Banco Continental para el trámite de la carta fianza. También firmó los comprobantes de pago antes de que la excavadora fuera entregada.

Por su parte, Ligia Calina C.V. de V., en su condición de Subgerente de Tesorería, ejecutó el pago por adelantado a la empresa contratista, primero por el 80% del total y después por el saldo restante, sin documentación que acreditara el cumplimiento del contrato.

Itinerario procesal

a) El Juzgado Penal en primera instancia condenó a Augusto M.Y., Teódulo D.M. y Ligia Calina C.V. de V. como autores del delito de negociación incompatible en agravio de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, imponiéndoles 4 años y 8 meses de pena privativa de libertad efectiva y 24 meses de inhabilitación, así como al pago solidario de 70,000 soles por concepto de reparación civil.

b) La Segunda Sala Penal de Apelaciones, mediante sentencia de vista, revocó la sentencia de primera instancia en el extremo que condenaba a M.Y. y lo absolvió de la acusación fiscal. Confirmó la condena para los demás acusados, pero revocó la pena impuesta estableciendo 4 años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por 3 años, y 6 meses de inhabilitación.

Agravios del recurrente

1. La Fiscal Superior denunció violación de la garantía de motivación, argumentando que la Sala negó para unos imputados la aplicación del principio de confianza y, contradictoriamente, afirmó su aplicación respecto del acusado M.Y. Además, señaló que incorporó argumentos genéricos e imprecisos sin tener en cuenta la experiencia del imputado al frente de la Municipalidad.
2. La Procuradora Pública del Estado alegó que es contradictorio, pese al mismo contexto, condenar a unos imputados y absolver a otro, y que el principio de confianza no fue debatido en el juicio oral.
3. La encausada C.V. de V. expuso que se inaplicaron los Acuerdos Plenarios sobre sentencia conformada y valoración de confesión sincera, y que la solidaridad en el pago de la reparación civil ponía en riesgo su libertad.

Fundamentos del tribunal supremo

La Corte Suprema estableció que en los delitos de infracción de deber, como el de negociación incompatible, la imputación se determina por la infracción de un deber positivo especial impuesto al funcionario público, sin interesar el quantum organizativo desplegado. Es suficiente para afirmar la imputación objetiva dado que este delito es de mera conducta y no requiere un resultado.

Respecto al principio de confianza, sostiene que en los delitos de infracción de deber tiene configuraciones propias. Si bien es aceptable confiar en el adecuado cumplimiento de las labores asignadas a terceros, este principio está excluido cuando se debe controlar o supervisar la actuación de otros.

La Corte consideró que el Tribunal Superior interpretó incorrectamente el tipo penal al absolver a M.Y., pues como alcalde no solo firmó el contrato y visó los comprobantes de pago, sino que ejercía la máxima autoridad municipal y tenía a su cargo el control de las actividades, pudiendo advertir las irregularidades en la documentación. Además, como autoridad con experiencia, estaba en condiciones de advertir el riesgo prohibido cuando firmó el contrato y visó los comprobantes sin la carta fianza ni la entrega del equipo.

En cuanto a la reparación civil solidaria, la Corte ratificó que el artículo 95 del Código Penal establece expresamente la solidaridad entre los responsables del hecho punible, cumpliendo con la exigencia del artículo 1183 del Código Civil. Sin embargo, constató que la encausada C.V. de V. falleció durante el proceso, por lo que se extinguió la acción penal respecto a ella.

Conclusión

La Corte Suprema declaró:

1. Extinguida por muerte la acción contra C.V. de V., ordenando el archivo definitivo respecto a ella.
2. Infundado el recurso de casación de la Procuradora Pública del Estado.
3. Fundado el recurso de la Fiscal Superior, casando la sentencia de vista en el extremo que absolvió a M.Y.
4. Ordenó que otro Colegiado Superior dicte nueva sentencia respecto a la situación jurídica de M.Y.

El Tribunal Supremo determinó que el principio de confianza no es aplicable cuando el funcionario debe supervisar o controlar la actuación de otros, como en el caso del alcalde que tenía el deber positivo de resguardar los intereses municipales y estaba en condiciones de advertir las irregularidades.

Ponente

San Martín Castro