Pretensión principal y subordinada. Tesis de desvinculación «Casación Nro. 977-2019/Arequipa»

Sumilla

1. La pretensión punitiva del Ministerio Público, hecha valer por el fiscal provincial en el acto oral, en lo que respecta a la calificación jurídica, siempre introdujo una calificación principal y una calificación subordinada. En la acusación oral planteó, inicialmente y desde la calificación jurídica, ambos tipos delictivos (principal y subordinado), pero a instancias del Juzgado se inclinó por la pretensión penal principal –lo que era obvio, desde que ese delito lo planteó como principal–. Por consiguiente, debe entenderse que se mantuvo una calificación jurídica o típica desde dos tipos delictivos –el plenario se realizó con esa amplitud respecto del título acusatorio–. Siendo así, el órgano jurisdiccional tenía plena libertad, manteniendo el respeto del factum acusatorio, para optar por la figura penal que estime adecuada a los hechos declarados probados. 2. El Juzgado Penal no consideró aplicable ninguna de las dos calificaciones jurídicas del Fiscal. Se inclinó por la planteada por los imputados: homicidio calificado por ferocidad. Ellos la introdujeron en su alegato preliminar y, como tal, se configuró el objeto del debate, y luego en la casación, ante el cambio de tipicidad por el Tribunal Superior, insistieron en esta misma perspectiva jurídico-penal. Es evidente, entonces, que no medió indefensión material desde la posición procesal del Ministerio Público, porque conoció de la resistencia de los imputados y estaba en condiciones de alegar y probar sobre el particular; luego, no cabe sancionar la actuación del juez con la nulidad del fallo. 3. Si ya se planteó una alternativa jurídico penal por la defensa, no cabía, por obvias razones –en tanto ya existía ese debate plenamente introducido por las contrapartes– que el juez plantee la tesis en orden al delito de homicidio calificado. Jurídicamente el planteamiento de la tesis es exigible en los supuestos de determinación o constatación alternativa –no es necesaria en los supuestos (i) de relación lógica de desnivel (entre tipo básico y atenuado, entre tipo básico y agravado, entre tentativa y consumación) y (ii) de relación ético valorativa de desnivel (título de intervención delictiva y grados del delito), siempre que la opción sea más favorable o similar al imputado– (tampoco cuando es patente el error de subsunción del Ministerio Público). Esta institución –tesis de desvinculación– resulta necesaria cuando el acusado con toda seguridad ha cometido uno de diversos delitos independientes, pero hay dudas respecto de cuál, lo cual depende de la identidad del núcleo de injusto que se da cuando una agresión ilícita se dirige contra el mismo bien jurídico o contra un bien jurídico de la misma especie, del mismo género, y cuando el desvalor de la acción de los diversos delitos parece más o menos comparable.

Fundamentos destacados

La pretensión punitiva del Ministerio Público, hecha valer por el fiscal provincial en el acto oral, en lo que respecta a la calificación jurídica, siempre introdujo una calificación principal y una calificación subordinada. En la acusación oral planteó, inicialmente y desde la calificación jurídica, ambos tipos delictivos (principal y subordinado), pero a instancias del Juzgado se inclinó por la pretensión penal principal –lo que era obvio, desde que ese delito lo planteó como principal–. Por consiguiente, debe entenderse que se mantuvo una calificación jurídica o típica desde dos tipos delictivos –el plenario se realizó con esa amplitud respecto del título acusatorio–. Siendo así, el órgano jurisdiccional tenía plena libertad, manteniendo el respeto del factum acusatorio, para optar por la figura penal que estime adecuada a los hechos declarados probados.

Hechos del caso

El 7 de enero de 2017, el agraviado Junior Joel H.Y. se encontraba con sus compañeros de la Institución Educativa «Romeo Luna Victoria» (del distrito de Cerro Colorado, Arequipa) en la discoteca «Totus», celebrando un cumpleaños. A las 3:30 horas del 8 de enero, el agraviado abordó un taxi con otras personas y se dirigió al Parque del comité catorce, colindante con la Institución Educativa «Manuel Gallegos Sáenz», donde se encontró con varias personas libando licor, a quienes se unió.

Aproximadamente a las 5:00 horas, se acercó el encausado Yordi L.R., vecino del agraviado, a bordo de su vehículo marca Daewoo, color amarillo. Posteriormente, entre las 5:30 y 6:00 horas, L.R. regresó al parque en el mismo vehículo acompañado de la sentenciada Lupe Maribel H.G. (copiloto) y los encausados Luis Enrique M.O. y Ever Luis S.M., sentados en la parte posterior del auto. Todos se encontraban en estado de ebriedad.

Los encausados se estacionaron frente al lugar donde el agraviado estaba tomando licor, descendieron del vehículo y lo obligaron por la fuerza a subir al vehículo. Durante el trayecto, reclamaron al agraviado por el teléfono celular de L.R. M.O. golpeó al agraviado con puñetazos y con una llave de ruedas que le entregó L.R., causándole sangrado. El agraviado negaba tener dicho celular.

En el vehículo, también le quitaron sus pertenencias: un celular Motorola valorizado en 150 soles, su chaleco, pantalón y calzado. Le encontraron el celular Huawei que pertenecía a L.R. Finalmente, M.O. estranguló al agraviado con su propia correa, causándole la muerte. Posteriormente, S.M. bajó el cadáver, que solo estaba vestido con calzoncillo y polo ensangrentado, abandonándolo en un descampado en la Asociación «Sor Ana de los Ángeles». Luego, se dirigieron al inmueble del hermano de M.O., donde limpiaron el vehículo.

Conforme al protocolo de necropsia, el agraviado presentó múltiples lesiones por objeto contundente y cortante en cabeza, rostro, tórax y extremidades. La causa de muerte fue anoxia, insuficiencia respiratoria aguda y asfixia mecánica por estrangulación.

Itinerario procesal

a) El Juzgado de Investigación Preparatoria Transitorio de Cerro Colorado, mediante auto de 21 de mayo de 2018, declaró la procedencia del juicio oral.

b) El Primer Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Permanente de Arequipa emitió sentencia de primera instancia el 27 de agosto de 2018, en la que:

• Se desvinculó del delito de robo agravado con subsecuente muerte
• Condenó a L.R. como cómplice primario del delito de homicidio calificado por ferocidad tentado
• Condenó a M.O. como autor y a S.M. como cómplice secundario del delito de homicidio calificado por ferocidad
• Impuso a L.R. 8 años de pena privativa de libertad, a M.O. 10 años y a S.M. 5 años
• Estableció el pago de 60,000 soles por concepto de reparación civil de manera mancomunada

Previamente, la encausada H.G. aceptó los cargos y fue condenada por delito de omisión de auxilio a un año de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente.

La Cuarta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, tras el recurso de apelación interpuesto por S.M. (único imputado que apeló) y el fiscal provincial, emitió sentencia de vista el 3 de mayo de 2019. Esta revocó la sentencia de primera instancia y condenó a los tres acusados como autores del delito de secuestro con subsecuente muerte, imponiendo 25 años de pena privativa de libertad a M.O., 23 años a L.R. y 20 años a S.M.

Agravios del recurrente

1. Los tres encausados interpusieron recurso de casación denunciando inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y violación de la garantía de motivación.
2. L.R. y M.O. argumentaron que:
   • No se analizaron las circunstancias precedentes al hecho
   • No se valoró íntegramente la prueba
   • No se estableció que el agraviado subiera contra su voluntad al vehículo
   • No se acreditó el dolo para atentar contra la libertad personal
   • El elemento típico del secuestro no se probó
   • Se probó que el agraviado se apoderó del celular y la finalidad de su intervención fue recuperarlo
   • A H.G. solo se le condenó por omisión de socorro pese a estar en el vehículo
3. S.M. argumentó que:
   • Su conducta estaba destinada a que el agraviado devolviera el celular
   • No existió dolo respecto de los delitos de robo y secuestro
   • El delito cometido es homicidio calificado por ferocidad al mediar un motivo insignificante
   • Su actuación fue de cómplice secundario
   • La Sala no explicó por qué todos son coautores ni detalló las razones para estimar que existió dolo

Fundamentos del tribunal supremo

El Tribunal Supremo estableció que la pretensión punitiva del Ministerio Público siempre introdujo una calificación principal (robo agravado con subsecuente muerte) y una subordinada (secuestro con subsecuente muerte). Aunque a instancias del Juzgado el fiscal se inclinó por la pretensión principal, debe entenderse que se mantuvo una calificación jurídica desde dos tipos delictivos.

El Tribunal consideró que el Juzgado Penal no vulneró precepto constitucional alguno al optar por el delito de homicidio calificado por ferocidad, apartándose del título acusatorio. No medió indefensión material desde la posición del Ministerio Público, pues conoció la resistencia de los imputados y estaba en condiciones de alegar y probar al respecto.

Respecto al planteamiento de la tesis de desvinculación, el Tribunal señaló que no era necesario que el juez planteara la tesis de homicidio calificado, pues ya existía ese debate introducido por la defensa. El planteamiento de la tesis es exigible en supuestos de determinación alternativa, no en casos de relación lógica o ético valorativa de desnivel, siempre que la opción sea más favorable al imputado.

Sobre la calificación jurídica adecuada, el Tribunal determinó que los hechos probados encuadraban en el delito de secuestro con subsecuente muerte, pues el agraviado fue obligado por la fuerza a subir al vehículo, privándolo de su libertad de movimiento. Durante ese secuestro, fue agredido y finalmente asesinado. El artículo 152, último parágrafo, numeral 3 del Código Penal configura un tipo delictivo agravado cuando se mate al sujeto pasivo durante el secuestro.

En cuanto al título de intervención delictiva, el Tribunal confirmó que los tres acusados actuaron como coautores al haber tenido una competencia común en la realización del tipo penal, contribuyendo culpablemente mediante aportes prohibidos.

Conclusión

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declaró infundados los recursos de casación interpuestos por los encausados, no casando la sentencia de vista. Confirmó la condena como autores del delito de secuestro con subsecuente muerte y las penas de 25 años para M.O., 23 años para L.R. y 20 años para S.M. Los tres recurrentes fueron condenados al pago solidario y en partes iguales de las costas procesales.

Ponente

César San Martín Castro