La consumación en el delito de robo agravado. Casación fundada en parte «Recurso de Casación Nro. 2183-2021/Tacna»

Sumilla

1. En el curso de la ejecución del delito de robo es posible identificar (i) el emprendimiento, que inicia con los actos inmediatamente anteriores a la sustracción de la cosa, continúa con los actos propios de sustracción —tentativa inacabada— y culmina con el desplazamiento físico del bien hacia el sujeto activo —tentativa acabada—; (ii) la consumación, que importa que, una vez en el ámbito del sujeto activo, este ostente la disponibilidad potencial sobre la cosa, y (iii) el agotamiento, que supone la disposición real y efectiva del bien apoderado. Los medios ejecutivos de violencia o amenaza deben presentarse desde la primera fase, pues se orientan a facilitar la consumación del ilícito.
2. La Sentencia Plenaria n.° 1-2005/DJ-301-A apeló a la disponibilidad potencial de la cosa sustraída como principio regulativo para determinar el grado de ejecución de los delitos de hurto y robo. Se trata de un principio hermenéutico. Así, no se debe simplemente subsumir el hecho en las situaciones prototípicas de disponibilidad potencial, descritas en la citada sentencia. El núcleo del análisis debe obedecer fundamentalmente a si el agente ostentó o no la potencial disposición —disponibilidad— del bien mueble sustraído, y esta potencialidad puede acontecer de muy distintas formas en la realidad.
3. En el caso, acontecieron dos hechos delictivos tipificados como robo agravado. Desde puntos de vista espaciales, temporales y materiales, se concluye que el primer delito de robo agravado, que es objeto de la impugnación, se consumó. Por consiguiente, no fue correcto que las instancias inferiores apreciaran tentativa en el primer delito. Se incurrió en apartamiento de la doctrina legal fijada en la Sentencia Plenaria n.° 1-2005/DJ-301-A.
4. La variación del grado de ejecución del delito lleva aparejada necesariamente una consecuencia jurídica distinta, que no se puede desconocer por el principio de legalidad y de iura novit curia. En cuanto al primer delito de robo agravado consumado, atañe incrementar la pena privativa de libertad a doce años. Finalmente, al sumar esta pena con la correspondiente al segundo delito de robo agravado en grado de tentativa, se concluye que la pena final para cada uno de los sentenciados debe ser de diecinueve años de privación de libertad. La casación es fundada en parte.

Fundamentos destacados

En el curso de la ejecución del robo es posible identificar el emprendimiento, que inicia con los actos inmediatamente anteriores a la sustracción de la cosa, continúa con los actos propios de sustracción —tentativa inacabada— y culmina con el desplazamiento físico del bien hacia el sujeto activo —tentativa acabada—; la consumación, que importa que, una vez en el ámbito del sujeto activo, este ostente la disponibilidad potencial sobre la cosa, y el agotamiento, que supone la disposición real y efectiva del bien apoderado. Los medios ejecutivos de violencia o amenaza deben presentarse desde la primera fase, pues se orientan a facilitar la consumación del ilícito.

Hechos del caso

El 9 de noviembre de 2018, aproximadamente a las 20:40 horas, Guillermo C.L. y el encausado Gustavo Ernesto P.M., que apuntaba con una pistola de fogueo, se presentaron sorpresivamente ante el agraviado Francisco Jorge H.Q. y su enamorada, quienes se encontraban en la banca de un pasaje ubicado en la asociación Alto Horizonte, distrito de Ciudad Nueva. Guillermo C.L. se encargó de sujetar a la pareja del agraviado, mientras que Gustavo Ernesto P.M., utilizando la cacha del arma, golpeó al agraviado en la cabeza. Ambos forcejearon y cayeron al suelo. En ese momento, el agraviado fue despojado de su celular. Con el objeto en su poder, los asaltantes escaparon en el vehículo de placa de rodaje Z1D-461, modelo station wagon, conducido por el encausado Eleazar L.A.

Posteriormente, alrededor de las 21:25 horas del mismo día, Guillermo C.L., Gustavo Ernesto P.M. y Eleazar L.A. cometieron otro ilícito. Esta vez en la plaza Ramón Copaja, distrito de Alto de la Alianza, donde el agraviado Elmer S.S. se encontraba sentado en una banca. El primero de los mencionados golpeó al agraviado con un arma de fuego, le apuntó y lo conminó a entregarle todas sus pertenencias. El segundo de ellos lo sujetó abrazándolo fuertemente. El tercero, Eleazar L.A., rebuscó en los bolsillos del agraviado, lo despojó de su reloj y de su mochila, y lo lanzó al suelo. Inmediatamente, los asaltantes se dieron a la fuga en el vehículo antes descrito. Conducía Eleazar L.A. Sin embargo, a las 21:30 horas, dos policías observaron que los asaltantes subían al vehículo, por lo que los persiguieron. Luego de una tenaz persecución, en la que los policías se vieron obligados a usar sus armas reglamentarias, los asaltantes, heridos de bala, fueron intervenidos. Guillermo C.L. falleció. Las pertenencias de los dos agraviados fueron halladas durante el registro vehicular.

Itinerario procesal

a) El Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de la Corte Superior de Justicia de Tacna emitió sentencia el 14 de mayo de 2020, absolviendo a Eleazar L.A. y a Gustavo Ernesto P.M. de la acusación fiscal por el delito de violencia contra la autoridad.

b) En la misma sentencia, condenó a Eleazar L.A. y a Gustavo Ernesto P.M. como coautores del delito de robo agravado en grado de tentativa acabada, en agravio de Francisco Jorge H.Q. Las penas para cada uno de ellos se fijaron en siete años y en nueve años de privación de libertad, respectivamente. La reparación civil se estableció en forma de pago solidario de S/ 500 (quinientos soles) a favor del agraviado.

c) También condenó a los citados encausados como coautores del delito de robo agravado en grado de tentativa acabada, en agravio de Elmer S.S. La sanción para ambos se estableció en siete años de pena privativa de libertad, y se fijó la obligación solidaria de cancelar S/ 400 (cuatrocientos soles) por concepto de reparación civil a favor de la víctima.

d) Debido al concurso real de delitos, la pena final impuesta a Eleazar L.A. ascendió a catorce años de privación de libertad, mientras que la sanción para Gustavo Ernesto P.M. se incrementó a dieciséis años de pena privativa de libertad.

e) La Sala Superior Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tacna expidió sentencia de vista el 20 de abril de 2021, confirmando la sentencia de primera instancia en el extremo absolutorio y en el extremo condenatorio.

Agravios del recurrente

1. La Tercera Fiscalía Superior Penal de Tacna interpuso recurso de casación solicitando la nulidad de las sentencias y la renovación del juzgamiento.
2. El Ministerio Público argumentó que en el primer hecho delictivo, en agravio de Francisco Jorge H.Q., se había producido la consumación del delito y no la tentativa como establecieron las instancias inferiores.
3. La Fiscalía sostuvo que las instancias inferiores habían aplicado incorrectamente la doctrina establecida en la Sentencia Plenaria n.° 1-2005/DJ-301-A, respecto a la disponibilidad potencial como criterio para determinar la consumación del delito de robo.

Fundamentos del tribunal supremo

El Tribunal Supremo fundamentó su decisión explicando que la consumación del delito de robo requiere que el agente ostente la disponibilidad potencial sobre la cosa sustraída, no siendo necesaria la disposición real y efectiva del bien.

Desde el punto de vista espacial, luego de que el agraviado fuera desposeído de sus pertenencias, los sentenciados se alejaron de la escena a bordo de un automóvil. Su huida no sufrió ningún contratiempo, y se alejaron lo suficiente del lugar de los hechos como para dirigirse a otro distrito.

Desde el punto de vista temporal, transcurrieron poco más de cuarenta minutos desde que los encausados cometieron el primer hecho delictivo hasta que perpetraron el segundo evento criminal.

Desde el punto de vista material, dos circunstancias son contundentes en orden a la determinación de la disponibilidad potencial de los encausados sobre los bienes sustraídos:

1. El que huyeran en un vehículo, sin persecución de por medio, anuló por completo la capacidad de la víctima de disponer de sus pertenencias y, como correlato, habilitó la posibilidad de que los encausados dispusieran de ellas;
2. El que decidieran perpetrar un segundo latrocinio da cuenta de que, en general, su capacidad de decisión era libre y no estaba sujeta, en el momento, a ningún tipo de presión.

Por todos estos factores, el Tribunal Supremo consideró patente que los sentenciados se hallaron en condiciones de disponer de las pertenencias del agraviado Francisco Jorge H.Q., aunque no lo hicieran de manera efectiva y decidieran cometer otro ilícito.

El Tribunal Supremo también aclaró que los tribunales inferiores se apartaron materialmente de la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia Plenaria n.° 1-2005/DJ-301-A, al aplicarla inadecuadamente. Señaló que el órgano judicial de primera instancia se concentró en la recuperación de los bienes, cuando este hecho es netamente accidental para la consumación del delito, pues lo realmente importante es la disponibilidad potencial. Asimismo, indicó que la decisión de vista contradice el hecho que ella misma consideró probado, pues no es razonable admitir inmediatez entre el primer hecho y el segundo hecho si se acreditó que entre uno y otro existió un lapso de más de cuarenta minutos.

Conclusión

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia concluyó que en el caso de autos se incurrió en apartamiento de la doctrina legal fijada en la Sentencia Plenaria n.° 1-2005/DJ-301-A, al no haberse aplicado correctamente el criterio de disponibilidad potencial para determinar la consumación del delito de robo agravado.

El Tribunal Supremo declaró fundado en parte el recurso de casación, casando la sentencia de vista en el extremo que confirmó la sentencia de primera instancia, que condenó a Eleazar L.A. y Gustavo Ernesto P.M. como coautores de dos delitos de robo agravado en grado de tentativa.

Sin reenvío, actuando como sede de instancia, revocó la referida sentencia de primer grado en el extremo señalado y, reformándola, condenó a Eleazar L.A. y a Gustavo Ernesto P.M. como coautores de dos delitos: robo agravado consumado en agravio de Francisco Jorge H.Q. y robo agravado en grado de tentativa en agravio de Elmer S.S., imponiéndoles 19 años de pena privativa de libertad (12 años por el primer delito más 7 años por el segundo).

Ponente

Luján Túpez