Interés indebido en contrato u operación por parte de funcionario público «Recurso de Nulidad Nro. 2770-2011/Piura»

Interés indebido en contrato u operación por parte de funcionario público «Recurso de Nulidad Nro. 2770-2011/Piura»

Sumilla:

Los recursos de nulidad interpuestos por el señor Fiscal Superior Titular de la Segunda Fiscalía Superior Penal Liquidadora de Piura y el Procurador Público Anticorrupción, contra la sentencia que absolvió a los acusados Marco Antonio Rojas Granados y Valerio Benique Cabrera de la acusación fiscal como autores del delito de aprovechamiento indebido de cargo, tipificado en el artículo trescientos noventa y siete del Código Penal, en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de La Unión.

Fundamentos destacados:

El delito de negociación incompatible, previsto en el artículo trescientos noventa y siete del Código Penal (vigente al momento de los hechos), es una modalidad de corrupción, por lo mismo la conducta del agente debe poseer esa orientación y no una simple irregularidad o anomalía administrativa; debiendo para ello cumplir con las exigencias del tipo penal, los cuales pasamos a detallar: a) intervenir por razón del cargo: la vinculación funcional, es decir, el funcionario o servidor público posee facultades o competencia para intervenir, en contratos u operaciones por razón de su cargo, puesto o empleo en la administración pública, ello supone que: i) es inherente al ámbito de su competencia ser parte en el contrato u operación; ii) es el llamado a intervenir por ley, reglamento o mandato legítimo; b) indebidamente interesarse directa o indirectamente o por acto simulado, en provecho propio o de tercero, el interesarse indebidamente es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa: querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares o de terceros, admitiendo tres modalidades de comisión directa, indirecta o por acto simulado; c) el objeto del interés del funcionario o servidor público: el contrato u operación, dada la naturaleza de los actos que interviene, el interés ilícito del funcionario o servidor público reviste naturaleza económica, mientras que los contratos u operaciones en los que interviene el funcionario o servidor a nombre del Estado pueden ser de naturaleza diversa (económica, cultural, servicios, etc.); y, d) requiere el dolo directo, lo cual se aprecia con mayor énfasis en las hipótesis de intervención simulada, donde el sujeto activo despliega actos de astucia o engaño a la administración pública.

Hechos del caso:

La Municipalidad Distrital de La Unión – Piura otorgó la Buena Pro al Consorcio SERELCSA – RU para la ejecución de la obra «Construcción de la Entrada La Unión – Piura» por la suma de S/. 81,004.19 el 19 de diciembre de 2003. El 3 de febrero de 2004 se suscribió el contrato de ejecución de obra, que contemplaba un adelanto directo del 20% y adelantos específicos hasta por el 40% del monto del contrato.

El 4 de febrero de 2004, el representante del Consorcio SERELCSA, V.U.B., solicitó un adelanto directo del 20% (S/. 16,200.84) y otro del 40% para adquisición de materiales (S/. 32,401.68), adjuntando dos Certificados de Pólizas de Caución. M.A.R.G., en su calidad de Gerente Municipal, autorizó dichos pagos sin contar con el informe favorable del Ingeniero Inspector/Supervisor para el primer adelanto, aunque sí se emitieron informes para los subsiguientes adelantos por parte de V.B.C.

La obra debía culminarse el 18 de febrero de 2004, pero la empresa contratista incumplió el plazo. V.B.C., como Supervisor de obra, emitió el Informe N° 041/2004/MDLU el 26 de abril de 2004 informando del retraso y recomendando aplicar una multa de S/. 4,050.20.

Itinerario procesal:

a) La Sala Superior absolvió a M.A.R.G. y V.B.C. de la acusación fiscal como autores del delito de aprovechamiento indebido de cargo.

Agravios del recurrente:

1. Quedó acreditada la comisión del delito y la responsabilidad de los procesados.
2. Se generó perjuicio económico al Estado por el incumplimiento del plazo de la obra.
3. Se autorizaron pagos irregulares de adelantos sin contar con informes favorables.
4. No se ejecutaron las garantías ni se aplicaron penalidades por el retraso.
5. No se requirió la amortización total del adelanto otorgado.
6. No se consideraron los informes periciales de la Contraloría.

Fundamentos del tribunal supremo:

El Tribunal Supremo considera que:

1. La omisión inicial del informe favorable del Supervisor para el primer adelanto no constituye indicio suficiente del delito de negociación incompatible, pues no cualquier irregularidad administrativa configura este delito.
2. Los peritos contadores señalaron que los adelantos se realizaron conforme al contrato y normativa vigente.
3. Si bien hubo retraso en la obra, V.B.C. cumplió con informar de ello a la Gerencia de Desarrollo Urbano. La deducción de penalidades y ejecución de garantías correspondía a la Sub-Gerencia de Tesorería, no a los procesados.
4. Aplica el principio de confianza, que excluye responsabilidad cuando se actúa conforme a derecho confiando en el comportamiento correcto de terceros.
5. La pericia contable verificó que la inversión total fue menor al monto presupuestado, no evidenciándose perjuicio a la entidad.
6. No existen pruebas suficientes que desvirtúen la presunción de inocencia de los procesados.

Conclusión:

El Tribunal Supremo declara no haber nulidad en la sentencia que absolvió a M.A.R.G. y V.B.C. del delito de aprovechamiento indebido de cargo, al no existir pruebas suficientes que acrediten la comisión del delito ni desvirtúen la presunción de inocencia.

Ponente:

Villa Stein