Encubrimiento personal y derecho de defensa en indagación previa fiscal «Recurso Apelación Nro. 186-2022/Suprema»

Sumilla

1. El Código Procesal Penal, siguiendo parcialmente su fuente colombiana materia del Código de ese país y de la reforma operada por la Ley 81 de mil novecientos noventa y tres, autoriza al fiscal a ordenar previamente la realización de diligencias preliminares o directamente a dictar la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria (ex artículos 330, 334, apartado 1, y 336 del CPP). Dada la estructura normativa del CPP, no está prevista una institución anterior a las diligencias preliminares, como sería la indagación previa u otra similar, desde que la primera precisamente existe cuando sea del caso precisar fácticamente la viabilidad de la promoción de la acción penal. 2. En el presente caso se llevó a cabo esta actuación previa, que importó la declaración de Gonzáles Fernández, quien se ratificó en lo que declaró ante un medio de comunicación social. Tal declaración, en estas condiciones, no tiene eficacia procesal alguna. Sin embargo, como se repitió ya instaurada las diligencias preliminares y con la asistencia de la defensa del investigado CASTILLO TERRONES, no es posible sostener que se ocasionó una indefensión material al imputado, en tanto en cuanto solo puede considerarse testimonial sumarial válida la realizada con el concurso de los sujetos procesales. La nulidad procesal, como se sabe, no solo requiere la infracción de una norma determinada, sino también que haya ocasionado una afectación real a alguna de las partes (indefensión material: principio de trascendencia). 3. En cuanto a la posibilidad de investigar a un presidente de la República en funciones por un delito distinto de los previstos en el artículo 117 de la Constitución, este Tribunal Supremo ya se pronunció ampliamente en la Ejecutoria Suprema RA 131-2022/Corte Suprema, de dieciocho de noviembre de dos mil veintidós. Es posible realizar diligencias preliminares mas no dictar la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, pues se requiere la previa resolución acusatoria de contenido penal dictada por el Congreso.

Fundamentos destacados

«El Código Procesal Penal, siguiendo parcialmente su fuente colombiana materia del Código de Procedimiento Penales de ese país y de la reforma operada por la Ley 81 de mil novecientos noventa y tres, autoriza al fiscal a ordenar previamente la realización de diligencias preliminares o directamente a dictar la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria (ex artículos 330, 334, apartado 1, y 336 del CPP). Dada la estructura normativa del CPP, no está prevista una institución anterior a las diligencias preliminares, como sería la indagación previa u otra similar, desde que la primera precisamente existe cuando sea del caso precisar fácticamente la viabilidad de la promoción de la acción penal.»

Hechos del caso

El 19 de julio de 2022, el ex ministro del Interior, Cosme Mariano G.F., concedió una entrevista a la periodista Claudia Chiroque en el programa 2022 transmitido por Panamericana Televisión, canal 5, donde afirmó que el entonces presidente José Pedro C.T. estaría incurriendo en obstrucción a la justicia.

Ese mismo día, la Fiscalía de la Nación, mediante disposición Uno, ordenó con carácter previo tomar la declaración del ex ministro G.F., diligencia que se realizó el 20 de julio de 2022, sin la participación de la defensa del investigado. Posteriormente, recibida dicha testimonial, la Fiscal de la Nación por Disposición Dos, decidió iniciar Diligencias Preliminares contra José Pedro C.T. en su condición de presidente de la República por delito de encubrimiento personal en agravio del Estado.

La investigación se basaba en la presunta sustracción de la acción de la justicia de tres investigados: el exministro de Transportes y Comunicaciones Juan Francisco S.V., el exsecretario presidencial Arnulfo Bruno P.C. y su sobrino Fray V.C. Según la disposición fiscal, el mandatario habría removido al entonces ministro del Interior G.F. y designado en su reemplazo a Willy Arturo H.O., después de que G.F. conformara mediante Resolución Ministerial 0903-2022-IN un «Equipo Especial de Apoyo al Equipo Especial de Fiscales contra la Corrupción del Poder» que coadyuvaría a la ubicación y captura de S.V., P.C. y V.C.

Itinerario procesal

a) Desarrollado por el Juzgado: El 19 de agosto de 2022, el Juez Supremo de la Investigación Preparatoria declaró infundada la solicitud de tutela de derechos presentada por la defensa de C.T. El juez consideró que:

• Los hechos fueron conocidos por fuente abierta, a través de una entrevista difundida por un medio de comunicación social.
• Como consecuencia de la declaración testimonial del denunciante G.F., se pudo individualizar al presunto autor de los hechos.
• La actuación fiscal se dio en el marco previo a la calificación de la denuncia, por lo que no correspondía notificar a la defensa la Disposición Una.
• El Ministerio Público está facultado a realizar averiguaciones previas para establecer si debe o no iniciar investigación preliminar.

b) Desarrollado por la Sala Superior: La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema recibió el recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado C.T. contra el auto de primera instancia. La audiencia de apelación se celebró el 21 de febrero de 2023 con la intervención de la defensa del encausado, de la Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal y del abogado delegado de la Procuraduría General del Estado.

Agravios del recurrente

1. La defensa de C.T. dedujo nulidad alegando inobservancia del procedimiento prestablecido por ley (artículos 329 y 330 del Código Procesal Penal).
2. Sostuvo que la Fiscal de la Nación inició actos de investigación (tomar declaración) sin dar inicio a las diligencias preliminares, lo que tampoco notificó a su parte.
3. Argumentó que se vulneró el principio de legalidad y el derecho a la defensa, pues no pudo participar en dicha diligencia ni interrogar al testigo, pese a que el artículo 84 del CPP lo faculta a actuar en todas las diligencias.
4. Planteó como argumento principal el incumplimiento del artículo 117 de la Constitución que establece limitaciones para investigar al presidente de la República.
5. Alegó motivación omisiva o inexistente en el auto judicial que no señaló las razones por las que existe un vacío o deficiencia de la ley procesal penal.
6. Indicó que existe error al concluirse que la indagación previa, al no tener regulación específica, constituye un vacío o deficiencia de la ley.
7. Sostuvo que la ausencia de regulación no puede ser integrada por una norma de rango infra legal, como es la Instrucción General 1-2018-MP-FN.

Fundamentos del tribunal supremo

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema analizó el caso a partir de tres aspectos fundamentales:

1. Sobre la indagación previa y las diligencias preliminares:
   El tribunal establece que el Código Procesal Penal no prevé una institución anterior a las diligencias preliminares. Precisa que la estructura normativa autoriza al fiscal a ordenar diligencias preliminares o dictar directamente la disposición de formalización de la investigación preparatoria, pero no contempla una «indagación previa» como fase anterior a las diligencias preliminares.
2. Sobre la testimonial cuestionada:
   Reconoce que la declaración de G.F. tomada como «actuación previa» no tiene eficacia procesal alguna. Sin embargo, como posteriormente se repitió esta declaración ya dentro de las diligencias preliminares y con asistencia de la defensa del investigado, no se ocasionó indefensión material. El tribunal señala que la nulidad procesal no solo requiere la infracción de una norma, sino que debe haber causado una afectación real a alguna de las partes, lo que no ocurrió en este caso.
3. Sobre la investigación a un presidente en funciones:
   La Sala confirma su posición jurisprudencial establecida en la Ejecutoria Suprema RA 131-2022/Corte Suprema: es posible realizar diligencias preliminares contra un presidente en funciones por delitos distintos a los del artículo 117 de la Constitución, pero no se puede dictar disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria sin una previa resolución acusatoria de contenido penal dictada por el Congreso.

El tribunal diferencia entre «acusación» en términos del Derecho parlamentario y la «investigación preliminar» en términos del Derecho procesal penal, señalando que ambas instituciones no se contraponen sino que se integran, siendo la resolución acusatoria del Congreso una condición o requisito de procedibilidad necesaria para el procesamiento penal formal.

Conclusión

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por la defensa de José Pedro C.T., confirmando el auto de primera instancia que desestimó la tutela de derechos.

El tribunal determinó que, aunque no existe una fase de «indagación previa» en el CPP y la declaración inicial tomada al ex ministro G.F. sin presencia de la defensa carecía de eficacia procesal, no se produjo indefensión material porque dicha testimonial se repitió posteriormente dentro de las diligencias preliminares con participación de la defensa.

Adicionalmente, la Sala reafirmó su posición jurisprudencial de que es posible realizar diligencias preliminares contra un presidente en funciones por delitos distintos a los contemplados en el artículo 117 de la Constitución, pero no se puede formalizar la investigación preparatoria sin una previa acusación constitucional del Congreso.

Ponente

César San Martín Castro