El acuerdo colusorio como elemento suficiente para configurar el delito de colusión simple «Recurso Casación Nro. 1648-2019/Moquegua»

Sumilla

1. La colusión simple se consuma con el acuerdo colusorio. No es necesario que se haya ejecutado lo acordado, ni que se haya generado un peligro concreto de lesión o una lesión efectiva al patrimonio del Estado (ha de ser un acuerdo colusorio idóneo para defraudar: peligro abstracto). La colusión agravada se produce con la defraudación patrimonial al Estado –es un delito de lesión, de resultado: lo ejecutado ha de importar un perjuicio para el Estado–, y si el acuerdo colusorio se ejecuta y solamente se genera un peligro concreto de afectación patrimonial al Estado, tal conducta se castiga como tentativa de colusión agravada.
2. El delito de colusión es uno de infracción de deber. Lo especialmente relevante es el deber del oficial público (deber positivo) de velar por los intereses patrimoniales del Estado en las contrataciones públicas. Éste debe preservar los intereses patrimoniales del Estado, excluyéndose acuerdos con los particulares que impliquen un abandono de su posición de defensa.
3. Cabe destacar el mérito del Informe Especial de Contraloría. Éste se erige en prueba pericial institucional, es propiamente una Auditoría de Cuentas, y por su funcionalidad múltiple, comprende varias operaciones periciales, incluso las propiamente contables en orden a las exigencias materia de las disposiciones financieras del Estado (auditoría gubernamental). El artículo 201-A CPP es contundente al respecto. No hacía falta, por tanto, una pericia contable y, en su caso, si se entendía que debían realizarse exámenes periciales más amplios, como entendieron los órganos jurisdiccionales de mérito, debía recurrirse a la Contraloría General de la República para su diligenciamiento.

Fundamentos destacados

«La colusión simple se consuma con el acuerdo colusorio. No es necesario que se haya ejecutado lo acordado, ni que se haya generado un peligro concreto de lesión o una lesión efectiva al patrimonio del Estado (ha de ser un acuerdo colusorio idóneo para defraudar: peligro abstracto). La colusión agravada se produce con la defraudación patrimonial al Estado –es un delito de lesión, de resultado: lo ejecutado ha de importar un perjuicio para el Estado–, y si el acuerdo colusorio se ejecuta y solamente se genera un peligro concreto de afectación patrimonial al Estado, tal conducta se castiga como tentativa de colusión agravada.»

Hechos del caso

Los hechos se relacionan con dos procesos de contratación pública llevados a cabo por la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto, Moquegua:

1. Primer hecho: Adjudicación Directa Pública N° 015-2012-CEP/MPMN para la adquisición de tuberías y accesorios de PVC para la obra «Mejoramiento de Agua Potable y Alcantarillado en la Junta Vecinal Enrique López Albújar en el Centro Poblado San Antonio», por un valor referencial de S/ 384,822.54. Los funcionarios F.Z.R. (contumaz), Luis I.M.F. (gerente de planificación) y Miguel Á.P.C. (jefe de la Oficina de Supervisión) integraron la Comisión Especial Permanente de Adquisiciones de la municipalidad. En tal condición, habrían concertado con Ismael F.C.C. y Marco A.R.H. (representantes de la empresa «Distribuidora Joselito E.I.R.L.») para modificar cronogramas del proceso a fin de que esta empresa pudiera participar y posteriormente se le adjudicara la buena pro.
2. Segundo hecho: Proceso de Selección N° 03-2012-CE/MPMN para la adquisición de tubería y accesorios PVC y HD para la obra «Ampliación y Mejoramiento del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado de Centro Poblado de Chen Chen, distrito de Moquegua», por un valor de S/ 2,628,483.60. Los mismos funcionarios municipales habrían concertado con los mismos representantes de «Distribuidora Joselito E.I.R.L.» para aprobar irregularmente la postergación del acto de presentación de propuestas, permitiendo que dicha empresa obtuviera la documentación requerida para la admisión de su propuesta.

A la subgerente Kelinda L.R.L. se le acusó de retrasar la firma del contrato del primer proceso para que la empresa ganadora presentara la carta fianza de fiel cumplimiento. Además, a Manuel M.C.C. (gerente de Desarrollo Urbano), Yony U.Q.C. (residente de obra) y Carlos E.H.C. (inspector de obra) se les imputó haber favorecido a la empresa contratista al no reportar retrasos ni aplicar penalidades por aproximadamente S/ 227,064.16.

Itinerario procesal

a) Juzgado: El Tercer Juzgado Penal Unipersonal de Mariscal Nieto, tras juicio oral, dictó sentencia el 11 de diciembre de 2018, absolviendo a Luis I.M.F., Miguel Á.P.C., Kelinda L.R.L., Ismael F.C.C., Marco A.R.H., Manuel M.C.C., Yony U.Q.C., Carlos E.H.C. y F.P.Z.R. del delito de colusión agravada en agravio del Estado.

b) Sala Superior: La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, previo recurso de apelación interpuesto por el Procurador Público de la Contraloría General de la República y la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia.

Agravios del recurrente

1. El Fiscal Superior de Moquegua interpuso recurso de casación denunciando inobservancia de precepto material y violación de la garantía de motivación, afirmando que:
2. No se identificó adecuadamente el bien jurídico vulnerado en el delito de colusión.
3. Las irregularidades administrativas detectadas constituyen indicios con potencialidad para acreditar la concertación fraudulenta.
4. No es necesario acreditar perjuicio económico para la configuración del delito de colusión.
5. No se valoró adecuadamente que este delito puede cometerse en cualquier etapa del procedimiento de adquisición de bienes o servicios.

Fundamentos del tribunal supremo

La Corte Suprema analizó el caso destacando los siguientes puntos:

1. El delito de colusión es de infracción de deber, donde lo relevante es la obligación del funcionario público de velar por los intereses patrimoniales del Estado en las contrataciones públicas.
2. La ley contempla dos modalidades de colusión:
   • Colusión simple: Se consuma con el mero acuerdo colusorio idóneo para defraudar (peligro abstracto), sin necesidad de ejecutar lo acordado ni generar perjuicio efectivo.
   • Colusión agravada: Requiere defraudación patrimonial efectiva al Estado (delito de lesión). Si el acuerdo colusorio se ejecuta pero solo genera peligro concreto de afectación patrimonial, debe considerarse como tentativa de colusión agravada.
3. El tribunal resaltó que las sentencias de mérito evidenciaron deficiencias al no comprender adecuadamente la naturaleza y elementos del tipo penal:
   • Omitieron valorar que la alteración de las reglas que guían el proceso de contratación pública puede configurar indicios graves de concertación colusoria.
   • No valoraron correctamente el Informe Especial de Contraloría, que tiene valor de prueba pericial institucional.
   • Erraron al desestimar el perjuicio calculado por Contraloría bajo el argumento de que no se pueden hacer comparaciones con otras ofertas del mismo proceso.
4. La Corte Suprema señaló que debió considerarse que se efectuaron modificaciones a los cronogramas del proceso, se retrasó la firma del contrato para presentar la carta fianza, hubo retraso en la entrega de bienes sin exigencia de penalidades, todas ellas irregularidades resaltadas por Contraloría.
5. La motivación de las sentencias presentó una patología: motivación incompleta o parcial y errónea interpretación del tipo delictivo.

Conclusión

La Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación por inobservancia de precepto material y violación de la garantía de motivación. Casó la sentencia de vista, anuló la sentencia de primera instancia y ordenó nuevo juicio oral ante otros jueces, quienes deberán tener en consideración la correcta interpretación del delito de colusión expuesta por la Corte Suprema, valorar adecuadamente el carácter indiciario de las irregularidades administrativas y otorgar el debido mérito probatorio al Informe Especial de Contraloría.

La Corte destacó la importancia de la prueba indiciaria en estos casos, exigiendo precisar los indicios y su prueba, fijar las inferencias probatorias conforme a la sana crítica y establecer correctamente el hecho típico. Asimismo, subrayó que la idoneidad del acuerdo colusorio resulta evidente cuando se beneficia a un proveedor mediante alteraciones en el proceso de contratación.

Ponente

César San Martín Castro