Delimitación típica del delito de tenencia ilegal de armas: armas de fogueo no constituyen elemento material del tipo penal «Recurso Casación Nro. 294-2021/Lima Norte»

Delimitación típica del delito de tenencia ilegal de armas: armas de fogueo no constituyen elemento material del tipo penal «Recurso Casación Nro. 294-2021/Lima Norte»

Sumilla:

1. Desde la perspectiva del tipo delictivo de extorsión, es patente que, en un contexto de amenazas se exigió dinero al agraviado para recuperar su vehículo –el objetivo final no fue la sustracción del vehículo, sino el de, tras apoderarse de él, exigir dinero al agraviado, apremiarlo o compelerlo para que pueda recuperar el coche–. 2. Los imputados, asimismo, actuaron de consuno. Cada uno realizó una tarea determinada dentro del plan delictivo para lograr coactivamente un dinero de parte del agraviado a fin de que recupere el vehículo sustraído. Se encuentra incurso en el artículo 23 del CP: los que cometen conjuntamente el hecho punible–. Entonces, los tres encausados son coautores porque realizaron la extorsión mediante una división vinculante del trabajo delictivo, de suerte que el delito es su obra común. 3. No hacía falta la intervención o autorización del fiscal en tanto en cuanto se trató de una actuación en cuasi flagrancia. No es un requisito esencial que el acta se levante en el lugar del suceso –la Ley no lo impone ni puede hacerlo–. Existen muchos factores concretos que impedirían tal posibilidad: hora del evento, circunstancias del lugar o zona, forma y circunstancias de la intervención, presencia amenazante de terceras personas, número de efectivos policiales y de intervenidos, entre otras. Lo importante es que reflejen objetivamente la realidad, que sean objetivas y que no incluyan opiniones o hechos que no han ocurrido. 4. El revolver de fogueo no puede ser considerado un arma de fuego; es, propiamente, una réplica de arma de fuego, no puede disparar balas reales porque su cañón está creado de tal forma que impide la salida de cualquier munición. No es idóneo para afectar la seguridad pública, por lo que no constituye elemento material del delito en cuestión.

Fundamentos destacados:

Siendo así, es de concluir que el revolver de fogueo no puede ser considerado un arma de fuego. Es, propiamente, una réplica de arma de fuego; no puede disparar balas reales porque su cañón está creado de tal forma que impide la salida de cualquier munición. El revolver de fogueo no es idóneo para afectar la seguridad pública, por lo que no constituye elemento material del delito en cuestión. La atipicidad de la conducta atribuida al encausado H.S. es patente.

Hechos del caso:

El veintiséis de marzo de dos mil diecinueve, aproximadamente a las veintidós horas con cuarenta y cinco minutos, cuando el agraviado Miguel Ángel A.V. regresó al lugar donde había estacionado su vehículo automotor, color rojo, de placa de rodaje A01-237, ubicado en el frontis del Instituto Cultural Peruano Norteamericana (ICPNA) en la Avenida Pacífico cuadra dos, distrito de Independencia, se percató que su vehículo había sido sustraído por sujetos desconocidos.

Al día siguiente, veintisiete de marzo de dos mil diecinueve, alrededor de las dos horas con diecinueve minutos, el agraviado recibió una llamada telefónica desde un teléfono público a su celular 989040754. Un varón le preguntó si era propietario del vehículo en cuestión y le solicitó la suma de dos mil soles, condicionando la devolución del vehículo a la entrega del dinero. El agraviado respondió que no tenía esa cantidad.

Posteriormente, a las nueve horas con veintidós minutos del mismo día, el agraviado recibió otra llamada preguntándole cuánto dinero había conseguido. El agraviado indicó que solo contaba con mil soles, monto que fue aceptado por la persona al otro lado del teléfono, quien además le indicó que debía conseguir un intermediario para la entrega, es decir, un «garante». Se acordó que la entrega sería en el interior del Stand 23 del Centro Comercial «Virgen del Carmen», ubicado en Avenida Gerardo Unger, Independencia.

Ya en el lugar acordado, el agraviado A.V. recibió otra llamada del encausado Carlos Rubén V.F., quien aceptó ser «garante» por un importe adicional de doscientos soles a la suma extorsiva.

Durante estos hechos delictivos, el agraviado A.V. cooperaba con las autoridades policiales en un operativo para capturar a los acusados, por lo que se fotocopió el dinero a entregar. El agraviado, en compañía de su padre Jorge A.L., se encontró con el acusado V.F., y los tres se dirigieron al restaurante «Rosita», ubicado en Avenida Gerardo Unger 4490, Independencia, donde el agraviado entregó la suma de mil trescientos soles al acusado V.F., quien inmediatamente recibió una llamada de sus co-autores Rubén H.S. y B.Z. con la ubicación del vehículo: calle José Faustino Sánchez Carrión y Avenida Túpac Amaru, I Sector, distrito de Independencia.

El agraviado se retiró a recuperar su vehículo, mientras su padre y el acusado V.F. permanecieron en el restaurante. El personal policial ingresó al establecimiento e intervino al encausado V.F., incautándole el dinero materia de extorsión.

Cuando el agraviado recibía reiteradas llamadas del contacto denominado «C2» pertenecientes a los coacusados, estos se acercaron al lugar de los hechos aproximadamente treinta a cuarenta minutos después, lo que permitió su captura.

Durante el registro personal, se encontró al imputado Rubén H.S. un morral que contenía un revólver de fogueo calibre veintidós, marca ROHM, con cinco cartuchos; un celular marca CAT; un chip Claro número 895110163-16227629684, con número 914766784, que coincidía con el número desde el cual se realizaban las llamadas extorsivas al denunciante; y una batería para cargar celular marca Huawei, modelo HBSA3.

Itinerario procesal:

La Fiscalía Provincial formuló acusación contra Juan Alberto B.Z., Rubén H.S. y Carlos Rubén V.F. como coautores del delito de extorsión, y contra Rubén H.S. como autor del delito de fabricación, comercialización y porte o uso de arma. Solicitó se imponga quince años de pena privativa de libertad por el delito de extorsión e inhabilitación, y seis años por el delito de tenencia de arma (en total veintiún años para H.S.), así como el pago de mil soles a cada imputado por extorsión a favor de los agraviados y dos mil soles por porte de arma.

Llevado a cabo el control de acusación, se emitió el respectivo auto de enjuiciamiento. El Juzgado Penal, tras el juicio oral, emitió sentencia condenando a los acusados a quince años por el delito de extorsión y, en el caso de H.S., a seis años adicionales por el delito de porte ilegal de armas.

El Juzgado determinó que no existían pruebas que revelaran una indebida actuación policial o falta de neutralidad en la intervención y registro vehicular. Consideró que el material probatorio demostraba que los imputados planificaron y acordaron la comisión del delito distribuyéndose los aportes en base al principio de reparto funcional de roles.

Respecto al delito de fabricación, comercialización, uso o porte de arma, el juzgado consideró como elemento probatorio el acta de registro personal e incautación, donde se encontró en poder del acusado H.S. un revólver marca ROHM calibre veintidós. Según el Dictamen Pericial de Balística Forense 4923-4936/19, tanto el revólver de fogueo como los cuatro cartuchos detonadores se encontraban en regular estado de conservación y normal funcionamiento.

Interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal Superior confirmó la sentencia de primera instancia, considerando que la intervención policial se dio en un escenario de flagrancia para V.F., así como para los coprocesados B.Z. y H.S., por la existencia clara de inmediatez temporal y personal.

Contra esta sentencia, la defensa de H.S. y V.F. interpusieron recursos de casación.

Agravios del recurrente:

1. La defensa del encausado H.S. alegó violación de la garantía de motivación e infracción de precepto material, señalando que no se motivó la sentencia al realizar una interpretación indebida de los artículos 200 y 279-G del Código Penal.
2. Afirmó que no estaba probada la utilización de violencia física o amenaza en el delito de extorsión.
3. Sostuvo que no estaba probado que el revólver fuera un arma de fuego, ya que era de fogueo y no tenía proyectil, tratándose de una réplica similar a un arma.
4. La defensa del encausado V.F. invocó violación de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial, argumentando que era ilógico que tuviera la misma voluntad criminal de quienes llamaron al agraviado solicitando un garante.
5. Señaló que la sentencia no explicaba cuál fue la conducta realizada que implicaba violencia y amenaza.
6. Cuestionó la legalidad del acta levantada, ya que no se realizó en el lugar de los hechos.

Fundamentos del tribunal supremo:

El Tribunal Supremo analizó si lo declarado como probado era subsumible en los tipos penales materia de condena, y determinó:

Respecto al delito de extorsión, consideró evidente que en un contexto de amenazas se exigió dinero al agraviado para recuperar su vehículo, siendo el objetivo final no la sustracción del vehículo sino, tras apoderarse de él, exigir dinero al agraviado para que pueda recuperarlo. Con la sustracción del vehículo se intimidó a la víctima para que entregara dinero o de lo contrario el coche desaparecería.

En cuanto a la participación de los imputados, el Tribunal determinó que actuaron de consuno, realizando cada uno una tarea determinada dentro del plan delictivo para lograr coactivamente el dinero. Los tres encausados fueron considerados coautores porque realizaron la extorsión mediante una división vinculante del trabajo delictivo.

Sobre las actas de intervención policial y registro personal, el Tribunal señaló que estas cumplieron con lo estipulado en el artículo 68, apartados 1 literal k) y 2 del CPP, y en lo pertinente con el artículo 120, numerales 2 y 4 del mismo Código. El hecho de que los imputados se negaran a firmarlas no invalidaba su eficacia probatoria como prueba preconstituida. No era necesaria la intervención o autorización del fiscal al tratarse de una actuación en cuasi flagrancia.

El Tribunal destacó que no es un requisito esencial que el acta se levante en el lugar del suceso, pues existen factores que pueden impedirlo: hora del evento, particularidades del lugar, circunstancias de la intervención, presencia de terceros, número de efectivos policiales y de intervenidos. Lo fundamental es que las actas reflejen objetivamente la realidad.

Respecto al delito de tenencia ilegal de armas, el Tribunal analizó el bien jurídico protegido (seguridad pública) y la naturaleza del delito (permanente, de mera actividad y de peligro abstracto). Señaló que la justificación constitucional de este delito está en función de la potencialidad lesiva del arma y la creación de una situación objetiva de peligro para bienes jurídicos.

El Tribunal determinó que el arma incautada era un revólver de fogueo con cartuchos detonadores calibre veintidós, que según la explicación pericial solamente utilizaba cartuchos detonadores, hacía sonido pero no tenía proyectil. Concluyó que el revólver de fogueo no podía ser considerado un arma de fuego, sino una réplica que no podía disparar balas reales porque su cañón estaba diseñado para impedir la salida de cualquier munición, por lo que no era idóneo para afectar la seguridad pública y no constituía elemento material del delito en cuestión.

Conclusión:

El Tribunal Supremo declaró infundados los recursos de casación interpuestos por V.F. y H.S. en lo relativo al delito de extorsión, manteniendo la condena de quince años de pena privativa de libertad y el pago solidario de tres mil soles por concepto de reparación civil a favor del agraviado A.V.

Sin embargo, declaró fundado el recurso de casación de H.S. respecto al delito de tenencia ilegal de armas, casando la sentencia de vista en este punto. Actuando en sede de instancia, revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a H.S. por el mencionado delito, ordenando la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales relacionados con este cargo.

El Tribunal concluyó que un revólver de fogueo no puede ser considerado un arma de fuego para efectos del tipo penal previsto en el artículo 279-G del Código Penal, ya que es una réplica incapaz de disparar proyectiles y, por tanto, no idónea para afectar el bien jurídico protegido de seguridad pública.

El Tribunal condenó a los encausados al pago de las costas del recurso, a ser abonadas equitativa y proporcionalmente entre los dos recurrentes.

Ponente:

César San Martín Castro