Colusión desleal agravada y tutela jurisdiccional: Elementos típicos en la concertación entre funcionario público y extraneus «Recurso Casación Nro. 2806-2023/Moquegua»

Sumilla:

1. La sentencia de vista declaró la culpabilidad por delito de colusión desleal a título de autor del jefe de la Oficina de Logística del Gobierno Regional de Moquegua, Ángel Agustín Flores Hala, así como la del recurrente WILFREDO FLAVIO PÉREZ GUZMÁN a título de cómplice primario. En esta perspectiva se definió, primero, la realidad de los indicios que determinaron una concertación indebida y una afectación patrimonial, como consecuencia del acto defraudatorio respectivo al Gobierno Regional de Moquegua; y, segundo, la intervención delictiva tanto del jefe de la Oficina de Logística como del postor, encausado WILFREDO FLAVIO PÉREZ GUZMÁN. 2. No existe indefensión material del imputado recurrente WILFREDO FLAVIO PÉREZ GUZMÁN –dado que la acusación comprometió a todos y el órgano jurisdiccional relató y argumentó respecto a las tratativas con el autor Ángel Agustín Flores Hala, más allá de que falta dilucidar la situación jurídica de dos funcionarios regionales–, así como tampoco un vicio de ilogicidad de la sentencia de vista por no mediar un pronunciamiento de fondo, y condenatorio, respecto de dos de los funcionarios absueltos. 3. La sentencia de vista recurrida hizo mención a las vicisitudes del proceso de Adjudicación Simplificada 42-2016-DEC/GR.MOQ., de la declaración de buena pro al encausado recurrente WILFREDO FLAVIO PÉREZ GUZMÁN, del contrato de adquisición de frazadas y sus cláusulas relevantes, y de cómo se ejecutó el mismo en perjuicio del Gobierno Regional de Moquegua. Las irregularidades –que se erigen en una pluralidad de indicios graves debidamente acreditados, concordantes y convergentes entre sí (hecho indicio)–, permiten inferir razonablemente, mediante obvias máximas de la experiencia, referidas al curso regular de acontecimientos similares (presunción), el hecho consecuencia de la concertación ilícita y de la consiguiente defraudación patrimonial, sin que exista prueba en contrario (ex artículo 158, apartado 3, del CPP)–. 4. El encausado Ángel Agustín Flores Hala se concertó con el encausado recurrente WILFREDO FLAVIO PÉREZ GUZMÁN, en varios momentos del proceso de contratación pública; y, el contrato tenía un contenido patrimonial innegable y, en efecto, se perjudicó el patrimonio estatal al efectuar un pago por un producto de diferentes calidades técnicas y por una menor cantidad de la debida, sin imponer las penalidades que correspondían. Se produjo, entonces, una efectiva defraudación al Estado, que es el otro elemento típico del delito de colusión desleal agravada.

Fundamentos destacados:

«La sentencia de vista recurrida hizo mención a las vicisitudes del proceso de Adjudicación Simplificada 42-2016-DEC/GR.MOQ., a la declaración de buena pro al encausado recurrente W.F.P.G., al contrato de adquisición de frazadas y sus cláusulas relevantes, y de cómo se ejecutó el mismo en perjuicio del Gobierno Regional de Moquegua. Las irregularidades –que se erigen en una pluralidad de indicios graves debidamente acreditados, concordantes y convergentes entre sí (hecho indicio)–, permiten inferir razonablemente, mediante obvias máximas de la experiencia, referidas al curso regular de acontecimientos similares (presunción), el hecho consecuencia de la concertación ilícita y de la consiguiente defraudación patrimonial, sin que exista prueba en contrario (ex artículo 158, apartado 3, del CPP)–.»

Hechos del caso:

Entre noviembre y diciembre de 2016, el Gobierno Regional de Moquegua llevó a cabo el proceso de Selección de Adjudicación Simplificada 042-2016-OEC/GR.MOQ-1 para la adquisición de diez mil frazadas, por la suma de S/ 399,000.00, destinadas a la «Actividad Administración y Almacenamiento de KIST para la asistencia frente a emergencias y desastres», con el objetivo de protección ante heladas y bajas temperaturas.

En la etapa de selección, Ángel A.F.H., jefe de la Oficina de Logística, realizó varias irregularidades: varió cinco veces el cronograma aprobado en las bases, permitió que W.F.P.G. se registrara y presentara su oferta fuera del plazo establecido (28 de noviembre de 2016, cuando el plazo venció el 22 o 23 de noviembre), y le otorgó la buena pro (6 de diciembre de 2016) pese a incumplimientos técnicos.

Además, se aceptaron propuestas con visibles irregularidades: W.F.P.G. y la empresa LACOMPE S.A.C. (vinculada a él) ofrecieron la misma marca de frazada (BUSATEX) con el mismo formato, fecha y errores de impresión, diferenciándose solo en diez céntimos respecto al precio. Ninguna de las muestras cumplía con los requerimientos técnicos solicitados.

En la etapa de ejecución contractual, se suscribieron irregularmente dos contratos con plazos diferentes (15 y 20 días) y se simuló la entrega completa de las frazadas. Las constataciones fiscales realizadas el 30 de enero de 2017 revelaron que solo existían 8,000 frazadas de las 10,000 contratadas, y las existentes no cumplían con las especificaciones técnicas requeridas. A pesar de estos incumplimientos, se efectuó el pago total por S/ 399,000.00 sin aplicar las penalidades correspondientes.

W.F.P.G. había realizado pagos adelantados a BUSATEX incluso antes de registrarse como postor y de recibir la buena pro, evidenciando un acuerdo previo de favorecimiento.

Itinerario procesal:

La Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en delitos de corrupción de Moquegua acusó a Ángel A.F.H. (jefe de logística), Antonio Rubén B.B. (jefe del Área de Defensa Civil), Romel Pastor H.E. (jefe de Almacén General) como autores y a W.F.P.G. (proveedor-extraneus) como cómplice del delito de colusión agravada en agravio del Gobierno Regional de Moquegua. Subsidiariamente acusó por delito de colusión simple. Solicitó 10 años de pena privativa de libertad para los autores y 9 años para los cómplices, además de inhabilitación y 400 días multa.

Desarrollado el juicio oral, el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de Moquegua emitió sentencia condenatoria el 9 de marzo de 2023, declarando culpables a Ángel A.F.H. como autor y a W.F.P.G. como cómplice primario del delito de colusión agravada, imponiéndoles 10 años de pena privativa de libertad, absolviendo a los demás acusados.

La defensa de W.F.P.G. interpuso recurso de apelación alegando errores de hecho y derecho, y vicios de motivación. La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, mediante sentencia del 18 de julio de 2023, confirmó la condena, pero redujo la pena a 7 años y 6 meses de privación de libertad, 7 años y 6 meses de inhabilitación y 425.83 días multa, así como el pago solidario de S/ 465,309.00 por concepto de reparación civil. También anuló la absolución de dos funcionarios y ordenó nuevo juicio para ellos.

Contra esta decisión, la defensa de W.F.P.G. interpuso recurso de casación por inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material.

Agravios del recurrente:

1. Alegó vulneración a la tutela jurisdiccional efectiva sosteniendo que no podía ser condenado como cómplice primario sin que previamente se determinara la responsabilidad penal de todos los funcionarios públicos que intervinieron en el proceso de contratación pública.
2. Sostuvo que la sentencia era ilógica al no mediar un pronunciamiento condenatorio respecto de todos los funcionarios absueltos, pues según su teoría, la concertación debía darse con cada funcionario competente en las diversas etapas del proceso de contratación.
3. Cuestionó la configuración típica del delito de colusión desleal agravada, argumentando que no se habían cumplido todos los elementos del tipo penal.
4. Desde el acceso excepcional, propuso que se precisara que al mediar la intervención de varios funcionarios en el proceso de contratación pública, la concertación debe concretarse con cada funcionario competente.

Fundamentos del tribunal supremo:

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, respecto al primer punto impugnativo, declaró que no existe indefensión material para W.F.P.G., pues la acusación comprendió a todos los imputados y el órgano jurisdiccional relató y argumentó respecto a las tratativas con Ángel A.F.H. La absolución de algunos funcionarios y la anulación pendiente de resolver respecto a otros no constituye un vicio de ilogicidad.

El Tribunal sostuvo que cada funcionario o servidor público, en un delito de infracción de deber, tiene su propio rol y en virtud de él puede ser declarado responsable. La intervención de complicidad primaria del extraneus se define a partir de su conducta en relación al funcionario con el que se relacionó. Las sentencias dieron cuenta del concierto producido entre ambos condenados y del perjuicio al Gobierno Regional.

Sobre el segundo punto, precisó que la contratación pública es una actuación compleja con varias etapas y funcionarios intervinientes. Se determinó que Ángel A.F.H. se concertó con W.F.P.G. en varios momentos del proceso, evidenciados por:

1. La variación reiterada del calendario del proceso de selección
2. La aceptación de modelos de producto que no cumplían los requisitos
3. La recepción de frazadas no idóneas, de menor calidad y en cantidad reducida
4. El pago total por un producto que no cumplía las especificaciones
5. La falta de imposición de penalidades por demora
6. El hallazgo de pagos adelantados realizados por W.F.P.G. para la confección de frazadas antes de ser declarado ganador

Todo esto configuró los elementos típicos del delito de colusión desleal agravada: concertación ilícita y efectiva defraudación al Estado.

Conclusión:

La Corte Suprema declaró INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por W.F.P.G., confirmando su condena como cómplice primario del delito de colusión agravada en agravio del Estado – Gobierno Regional de Moquegua. Se estableció que para la configuración del delito no es necesario que exista concertación con todos los funcionarios intervinientes en el proceso de contratación, sino que basta la concertación con el funcionario competente (en este caso, el jefe de Logística) para cada etapa relevante.

La sentencia evidencia que los actos del imputado y el funcionario no fueron simples irregularidades administrativas, sino una serie de conductas concertadas con finalidad defraudatoria, que generaron un perjuicio patrimonial efectivo al Estado por la entrega de productos de inferior calidad, en menor cantidad y sin la aplicación de las penalidades correspondientes.

Ponente:

César San Martín Castro