Alcances normativos del delito de colusión y su aplicación en contratos interinstitucionales «Recurso Casación Nro. 1544-2021/Callao»

Sumilla

1. El delito de colusión es uno especial propio y de infracción de deber. Solo pueden cometerlo funcionarios o servidores públicos que en los contratos o cualquier otra operación semejante intervienen, directa o indirectamente, por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado concertándose con los interesados. 2. En el presente caso se está ante un tipo de contratación pública, más allá de su calificación como convenio interinstitucional, en cuya virtud se fijaron en los marcos de un proceso de negociación entre CORPAC, de un lado, y la Municipalidad Provincial del Callao y FINVER, de otro lado, las condiciones en que este último elaboraría un expediente técnico y, luego, construiría el local institucional de CORPAC, a partir de lo cual CORPAC transferiría diversos montos de dinero a FINVER –tiene un componente negocial–. 3. Como delito de infracción de deber la autoría le corresponde a todo aquel que, estando institucionalmente obligado a cumplir con un deber positivo específico, lo incumple. La infracción del deber institucional debe producirse por medio de una conducta que reúna las exigencias del tipo penal. En el delito de colusión se requiere de una infracción producida por una defraudación al Estado acordada con el interesado; el agente oficial ha de contar con el deber de resguardar los intereses estatales en las contrataciones, concesión u operación cuestionadas, cuya intervención material supone una capacidad decisoria sobre alguno de los aspectos negociales de la operación estatal. 4. La expresión «interesados» no tiene una definición auténtica o legal en el Código Penal. Por lo general su interpretación se ha referido a terceros particulares, en la medida que es un delito de encuentro, como partícipes necesarios, en tanto en cuanto son los que se conciertan con los agentes públicos competentes –en este caso de CORPAC–. Sin embargo, en la dinámica compleja de las diversas actividades que realiza el Estado y sus varios componentes es del todo posible que organismos o empresas públicas, con diverso nivel de autonomía funcional y régimen interno, puedan desarrollar actividad en la producción o comercialización de bienes y servicios y contratar entre sí, por lo que en relación al órgano público que contrata y recibe diversos montos por ello al otro organismo público muy bien pueden ser calificados de interesados e incurrir en lógicas de concierto defraudatorio con aquél. 5. El interesado es un tercero en relación al órgano público que decide una contratación pública, concesión y otra operación a cargo del Estado, y este tercero puede ser una persona natural o jurídica, privada o pública. Lo relevante para el delito de colusión es que el tercero o interesado ejecute una obra, proporcione bienes o brinde un servicio al Estado; y, ello es lo que hizo FINVER. 6. El enunciado normativo originario del artículo 384 del CP, dado su carácter general, al referirse a las contrataciones públicas u operaciones semejantes y a la exigencia de concierto en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros permite comprender con facilidad tanto la celebración del contrato u operación, incluso sus pasos previos, como su ejecución, pues el concierto defraudatorio puede darse en todas estas etapas de la contratación pública, que por su propia dinámica sigue un procedimiento escalonado, legalmente configurado. 7. El encausado LARENAS NIERI fue condenado en primera instancia no solo por lo relacionado al expediente técnico, también por haber dado conformidad al cronograma de procesos de selección presentado por FINVER para la ejecución de la obra, así como a las rendiciones de cuentas presentadas por FINVER [vid.: sentencia de primera instancia, folios ciento cincuenta y cuatro a ciento cincuenta y seis]. Su recurso de apelación de ocho de marzo de dos mil diecinueve comprendió todos estos extremos. Empero, el Tribunal Superior solo analizó lo relacionado con la aprobación del expediente técnico, y no se pronunció respecto a los dos puntos restantes. Incurrió, por tanto, en una incongruencia citra petita. Vulneró, entonces, la garantía de tutela jurisdiccional en su derecho a una sentencia congruente, por lo que se incurrió en una causal de nulidad absoluta, prevista en el artículo del 150, literal ‘d’, del CPP, que es del caso declarar de oficio conforme al artículo 432, apartado 1, del CPP.

Fundamentos destacados

El delito de colusión es uno especial propio y de infracción de deber. Solo pueden cometerlo funcionarios o servidores públicos que en los contratos o cualquier otra operación semejante intervienen, directa o indirectamente, por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado concertándose con los interesados. En el presente caso se está ante un tipo de contratación pública, más allá de su calificación como convenio interinstitucional, en cuya virtud se fijaron en los marcos de un proceso de negociación entre CORPAC, de un lado, y la Municipalidad Provincial del Callao y FINVER, de otro lado, las condiciones en que este último elaboraría un expediente técnico y, luego, construiría el local institucional de CORPAC, a partir de lo cual CORPAC transferiría diversos montos de dinero a FINVER. La expresión «interesados» no tiene una definición auténtica o legal en el Código Penal. El interesado es un tercero en relación al órgano público que decide una contratación pública, concesión y otra operación a cargo del Estado, y este tercero puede ser una persona natural o jurídica, privada o pública. Lo relevante para el delito de colusión es que el tercero o interesado ejecute una obra, proporcione bienes o brinde un servicio al Estado; y, ello es lo que hizo FINVER.

Hechos del caso

1. Los funcionarios públicos de la Corporación Peruana de Aeropuerto y Aviación Comercial Sociedad Anónima (CORPAC), Luis Felipe V.L., gerente general, Fernando N.Z., gerente legal, Walter Hugo T.C., presidente del Directorio, Susana Isabel P.C., Percy Manuel V.Z., Raúl Augusto L.L. y Julio Cesar Z.H., miembros de directorio, y Julio Martín L.N., jefe del Área de Edificaciones y Coordinador de la obra de CORPAC, tenían a su cargo realizar la asignación eficiente de recursos públicos en las operaciones contractuales del Estado.
2. Estos funcionarios se concertaron con los funcionarios de la Municipalidad Provincial del Callao y de la empresa Fondo Municipal de Inversiones del Callao Sociedad Anónima (FINVER CALLAO), Félix Manuel M.C., alcalde provincial del Callao, Marco Antonio P.P., gerente Municipal del Callao, Andrés Miguel V.D., gerente general de FINVER, y Gino Giancarlo D.A., gerente general de FINVER, para que esta última empresa municipal fuera la encargada de elaborar el expediente técnico y la construcción de la nueva sede de CORPAC.
3. El 18 de diciembre de 2009, citando diversas leyes, la Municipalidad Provincial del Callao, FINVER y CORPAC celebraron un Convenio Marco de Cooperación Interinstitucional para la ejecución de inversiones.
4. El 4 de febrero de 2010, el Directorio de CORPAC, en su sesión 2160-2010, dictó el Acuerdo de Directorio 005-2160-2010, exonerando del proceso de selección correspondiente la contratación del servicio de formulación del expediente técnico para el desarrollo del Proyecto de la Construcción de la nueva sede institucional de CORPAC, pese a que FINVER no contaba con la experiencia ni capacidad técnica requerida.
5. El 10 de febrero de 2010, el Directorio emitió el Acuerdo 001-2161-2010, dejando sin efecto la exoneración y autorizando a la Gerencia General a suscribir convenios con la Municipalidad Provincial del Callao para que, a través de FINVER, se desarrolle y ejecute el proyecto.
6. El 9 de febrero de 2010 (un día antes del segundo Acuerdo), V.L. firmó el Convenio Específico de Cooperación Interinstitucional entre las tres entidades, por un monto de S/476,361 para el expediente técnico y S/44,702,066 para la obra.
7. El convenio tuvo seis adendas entre febrero y diciembre de 2010, incluyendo un acuerdo de que no se requería viabilidad del Proyecto para la elaboración del expediente técnico.
8. La obra se ejecutó desde el 8 de julio de 2010 al 6 de octubre de 2011, cuando fue suspendida. Solo alcanzó un 16% de avance físico, pero un 70% de avance financiero (S/31,767,807.20, que incluyó el pago total por el expediente técnico).
9. La construcción se inició sin cambio de zonificación, sin licencia y sin supervisión externa contratada por CORPAC. El expediente técnico fue presentado digitalmente y aprobado por CORPAC pese a tener observaciones, y no fue presentado en original y completo ante el Órgano de Control Institucional.
10. Los pagos se efectuaron sin evidenciar el expediente técnico para validar los gastos, sin participación del supervisor, y sin que FINVER ofreciera garantías por incumplimiento.

Itinerario procesal

a) Lo desarrollado por el Juzgado
El Primer Juzgado Penal Unipersonal del Callao emitió sentencia el 22 de febrero de 2019, condenando a Susana Isabel P.C., Percy Manuel V.Z., Julio César Z.H. y Julio Martín L.N. a cinco años de pena privativa de libertad efectiva y un año y ocho meses de inhabilitación por el delito de colusión en agravio del Estado.

b) Lo desarrollado por la Sala Superior
La Primera Sala Penal de Apelaciones de Callao emitió sentencia de vista el 29 de diciembre de 2020, confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia, condenando a los procesados como autores del delito de colusión en agravio del Estado a nueve años de pena privativa de libertad y un año y ocho meses de inhabilitación, así como al pago solidario de cuarenta millones de soles. Contra esta sentencia, los procesados promovieron recurso de casación.

Agravios del recurrente

1. Julio Martín L.N. invocó los motivos de casación de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación, argumentando que:
   • Una entidad pública no puede tener la calidad de «interesada» en el delito de colusión
   • Los funcionarios de una entidad pública no pueden ser cómplices primarios
   • El tipo delictivo de colusión vigente en la época de los hechos no contemplaba el delito en fase de ejecución del contrato
   • Se vulneró la garantía de presunción de inocencia por inobservancia de las reglas de la prueba indiciaria
2. Los directores de CORPAC (Julio César Z.H., Percy Manuel V.Z. y Susana Isabel P.C.) argumentaron que:
   • Las irregularidades de tramitación y normas aplicadas en los acuerdos adoptados por el Directorio, ocasionadas por información de las gerencias especializadas, no satisfacen las exigencias de motivación de la prueba indiciaria para la comisión dolosa del delito

Fundamentos del tribunal supremo

1. El delito de colusión es un delito especial propio y de infracción de deber, que solo pueden cometer funcionarios o servidores públicos que intervienen en contratos u operaciones por razón de su cargo.
2. El caso involucra una contratación pública, independientemente de su calificación como convenio interinstitucional, en la que CORPAC transfirió fondos a FINVER para la elaboración de un expediente técnico y construcción de su sede.
3. La autoría del delito corresponde a quien, estando obligado a cumplir un deber positivo, lo incumple mediante una conducta que reúne los requisitos del tipo penal.
4. Respecto a si una entidad pública puede ser «interesada» en el delito de colusión:
   • El término «interesados» no tiene definición legal en el Código Penal
   • Tradicionalmente se ha referido a terceros particulares
   • Sin embargo, en la compleja actividad estatal, organismos públicos pueden calificarse como interesados
   • Lo relevante es que el tercero ejecute una obra, proporcione bienes o brinde servicios al Estado
   • El tercero puede ser persona natural o jurídica, privada o pública
5. Sobre la aplicación del delito en fase de ejecución del contrato:
   • El texto original del artículo 384 del CP (Ley 26713) no mencionaba expresamente las etapas de contratación
   • Sin embargo, su carácter general permitía comprender tanto la celebración como la ejecución del contrato
   • La jurisprudencia de la Corte Suprema ya había considerado punible los hechos en ejecución contractual
   • Las reformas posteriores (Ley 29758 y siguientes) solo hicieron explícito lo que ya se interpretaba del texto original
6. Respecto al encausado L.N., la Sala Superior incurrió en incongruencia al no pronunciarse sobre todos los extremos impugnados en su apelación, vulnerando la garantía de tutela jurisdiccional.

Conclusión

La Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación de Julio Martín L.N. en cuanto a la interpretación del tipo penal, pero declaró nula la sentencia de vista respecto a este procesado por incongruencia citra petita, ordenando que otro Colegiado dicte nueva sentencia considerando todos los extremos impugnados. Respecto a los directores de CORPAC, hubo discordia: tres jueces supremos votaron por absolverlos sin reparación civil, y dos jueces votaron por ratificar su culpabilidad, modificando la pena a la impuesta por el Juzgado Penal y anulando la cuantificación de la reparación civil.

Ponente

César San Martín Castro