Alcance del verbo rector «hacer nombramiento» en el delito de nombramiento indebido – Los nombramientos temporales también requieren cumplir requisitos legales «Casación Nro. 265-2019/Moquegua»

Alcance del verbo rector «hacer nombramiento» en el delito de nombramiento indebido – Los nombramientos temporales también requieren cumplir requisitos legales «Casación Nro. 265-2019/Moquegua»

Sumilla:

1. El principio de legalidad será uno de los principales que regirá las actuaciones de poder que se efectúen en el marco de los gobiernos regionales, como institución de la administración pública. Este principio también implica en específico que las decisiones que emita la autoridad correspondiente, deben estar cubiertas de legalidad, es decir, que las personas a quien nombre el funcionario público con el poder para hacerlo, deben cumplir con las exigencias que el cargo requiere. Omitir la observancia de su cumplimiento contraviene el principio de legalidad.
2. El principio de legalidad se ve infringido no solo cuando una persona que no cumple con los requisitos legales es incorporada a un cargo de naturaleza permanente; sino que también se verá afectado este principio cuando el cargo sea de naturaleza provisional o temporal. Es irrelevante la temporalidad del cargo, si lo que en el fondo importa es verificar si aquella persona cumple o no los requisitos legales para ser incorporada a determinado cargo.

Fundamentos destacados:

El verbo rector «hacer nombramiento» está referido a cualquier acto efectuado por un funcionario público, con competencia para ello, mediante el cual incorpora a una persona en un cargo público, sin que esta cumpla con los requisitos legales.

Hechos del caso:

El 1 de enero de 2015, Jaime Alberto Rodríguez Villanueva asumió como gobernador regional de Moquegua elegido por voto popular. En enero de 2015, Cristian Mario Rospigliosi Mendoza trabajaba a plazo indeterminado como asistente administrativo del Almacén Central de la Subgerencia de Logística de la Subregión Ilo del Gobierno Regional de Moquegua, sin haber laborado antes en la Oficina de Servicio y Equipo Mecánico. El 7 de enero de 2015, Rodríguez Villanueva emitió la Resolución Ejecutiva Regional N° 030-2015-GR/MOQ encargando temporalmente a Rospigliosi Mendoza la Jefatura de la Oficina de Servicio y Equipo Mecánico hasta el 31 de diciembre de 2015, a pesar de que este no cumplía los requisitos mínimos del cargo al no tener título profesional ni experiencia en conducción de programas administrativos afines. El 16 de marzo de 2015 se dio por concluida la encargatura mediante Resolución Ejecutiva Regional N° 202-2015-GR/MOQ.

Itinerario procesal:

a) El Primer Juzgado Penal Unipersonal condenó a Rodríguez Villanueva como autor del delito de nombramiento indebido de cargo público, imponiéndole 70 días-multa, inhabilitación por 70 días y S/5,000 de reparación civil.

b) La Sala Penal de Apelaciones de Moquegua confirmó la sentencia en todos sus extremos, considerando que es irrelevante si el nombramiento es definitivo o provisional ya que en ambos casos se exige cumplir los requisitos legales.

Agravios del recurrente:

1. Sostiene que su conducta es atípica pues el artículo 381° del Código Penal se refiere al verbo rector «hacer nombramiento» y no a «encargar».
2. Alega inobservancia de la garantía de tutela jurisdiccional efectiva y de los principios de legalidad y prohibición de analogía.
3. Señala que el Tribunal Superior erró al considerar que el tipo penal protege tanto nombramientos definitivos como provisionales.

Fundamentos del tribunal supremo:

1. El «nombramiento» constituye un elemento normativo del tipo que debe interpretarse en función al bien jurídico protegido, principio de legalidad y normas administrativas.
2. No solo se refiere al ingreso de funcionarios permanentes sino a todo acto de incorporación a un cargo público, incluyendo modalidades como designación, encargatura, etc.
3. El principio de legalidad se ve afectado tanto en nombramientos permanentes como temporales cuando la persona no cumple requisitos legales.
4. La interpretación no vulnera el principio de legalidad ni implica analogía pues no se crea nuevo tipo penal sino se interpreta el alcance del elemento normativo.
5. Los actos administrativos deben regirse por el principio de legalidad según la legislación nacional e internacional.

Conclusión:

Se declaró INFUNDADO el recurso de casación y se confirmó la sentencia condenatoria contra Rodríguez Villanueva como autor del delito de nombramiento indebido de cargo público.

Ponente:

Pacheco Huancas