Actuación de la entrevista única. Prevalimiento. Colaboración «Recurso Casación Nro. 727-2020/Callao»

Sumilla

1. Lo relevante en materia de la declaración en cámara Gesell no son los problemas técnicos que dieron lugar a que no se filme la diligencia, sino que tal acto, irregular de por sí, no afectó los derechos de las partes, en tanto en cuanto existe el acta escrita levantada al efecto y no consta que ésta se adulteró o es falsa (ex artículo 152, numeral 1, literal c), del Código Procesal Penal) –el artículo 172, segundo párrafo, del Código Procesal Civil es impertinente al caso por referirse a las notificaciones–. La diligencia se actuó, en ella intervinieron el Ministerio Público, el perito psicólogo, la agraviada, sus padres y la defensa del imputado, y se levantó el acta correspondiente, luego; no se afectó un requisito esencial de su actuación. 2. Desde una perspectiva abstracta, del alcance del prevalimiento, en orden al abuso de confianza, éste importa el quebrantamiento de un deber de lealtad puesto en el agente en el curso de relaciones de amistad o de otra índole, que hizo valer el agente (se aprovechó de ella), lo que facilita la comisión delictiva, más aún si, como en esta causa, la víctima es menor de edad que importó un desnivel notorio entre las posiciones de los sujetos concernidos –existe un plus de culpabilidad–. No cabe duda de esta circunstancia de superioridad y ventaja, pues el imputado era amigo de los padres de la agraviada desde hacía varios años atrás y los visitaba, incluso en algunas ocasiones se quedaba a cuidarla, por lo que ella y sus padres le tenían confianza, de modo que aprovechó tal situación para efectuarle tocamientos indebidos. 3. El fundamento político criminal de la confesión es colaborar con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido al dar a conocer los pormenores de lo ocurrido y, de este modo, facilitar el esclarecimiento de las circunstancias más relevantes que en el mismo haya ocurrido .Cuando se produce una retractación o se pone en duda lo que anteriormente expresó variando pasajes esenciales del hecho imputado la propia noción utilitaria de colaboración con la justicia se enerva.

Fundamentos destacados

Lo relevante en materia de la declaración en cámara Gesell no son los problemas técnicos que dieron lugar a que no se filme la diligencia, sino que tal acto, irregular de por sí, no afectó los derechos de las partes, en tanto en cuanto existe el acta escrita levantada al efecto y no consta que ésta se adulteró o es falsa. La diligencia se actuó efectivamente, en ella intervinieron el Ministerio Público, el perito psicólogo, la agraviada, sus padres y la defensa del imputado, y se levantó el acta correspondiente. Luego, no se afectó un requisito esencial de su actuación.

Hechos del caso

Según la acusación fiscal de fecha 17 de septiembre de 2018, el encausado José Luis P.A. el día 17 de marzo de 2018, aproximadamente a las 11:30 horas, en un cuarto del predio ubicado en el jirón Alfonso Ugarte número 627, segundo piso, del distrito de Bellavista – Callao, realizó tocamientos en el pecho (por debajo de la ropa), pierna y vagina (por encima de la ropa) a la menor J.P.M.F.M., de once años de edad. Asimismo, luego de ponerla en sus piernas, la besó en los labios, lo que provocó el llanto de la agraviada y su posterior rechazo, a la vez que le pidió que se retire del lugar, mientras el imputado le rogó que lo perdonara y que no le contara lo sucedido a sus progenitores.

La conducta del imputado se llevó a cabo aprovechando la relación de amistad con los padres de la agraviada en vista que, en diversas oportunidades, se quedaba a solas con la víctima y su hermano menor en el interior de la vivienda, lo que le daba una posición de confianza respecto de la indicada agraviada. Ella en su declaración en cámara Gesell expresó que el imputado acudía a su casa una vez al mes o cada dos o tres meses y que la cuidaba.

Itinerario procesal

a) Lo desarrollado por el Juzgado:
La sentencia de primera instancia de fecha 15 de julio de 2019, condenó al encausado P.A. a diez años de pena privativa de libertad y tratamiento terapéutico, así como fijó en cinco mil soles el monto por concepto de reparación civil. El Juzgado Penal consideró que la manifestación de la agraviada cumplió con los factores de certeza previstos en el Acuerdo Plenario 02-2005/CJ-116, señalando que no había incredibilidad subjetiva, que existía verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

El Juzgado reconoció que la entrevista en cámara Gesell del 17 de marzo de 2018 no fue filmada, pero se utilizó audio y se contaba con el acta escrita, y que la pericia psicológica realizada el mismo día era admisible como prueba de cargo. También señaló que ordenó una nueva entrevista en cámara Gesell el 27 de junio de 2019 por considerarla pertinente y útil debido a la falta de filmación de la primera entrevista.

b) Lo desarrollado por la Sala Superior:
La Sala Superior, dictó sentencia de vista el 7 de agosto de 2020, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia, impuso al encausado P.A. siete años y seis meses de privación de libertad. La Sala consideró que la acusación fiscal estaba acreditada con la versión de la menor según acta de entrevista del 17 de marzo de 2018, y que su validez no estaba afectada por la falta de filmación debido a un caso de fuerza mayor. Asimismo, estaba corroborada por la entrevista única del 27 de junio de 2019 dispuesta de oficio por el juzgado colegiado.

El Tribunal Superior consideró que tanto por la versión de la menor y sus familiares como por la exposición del propio P.A. se acreditó que existía amistad entre ellos y que hubo contacto inapropiado. También señaló que la menor tiene una versión coherente y persistente, mientras que la versión brindada por el acusado no fue corroborada y tuvo contenido contradictorio.

La Sala Superior redujo la pena considerando que existía una confesión sincera, pero no plena, por lo que aplicó una reducción de un cuarto por debajo del mínimo legal.

Agravios del recurrente

1. El encausado P.A. interpuso recurso de casación por inobservancia de precepto constitucional alegando que no se dio respuesta a los agravios de su recurso de apelación, que se aceptó como válida la declaración de la agraviada a pesar de que cuestionó la afectación psicológica de la víctima sin obtener respuesta, que la declaración en cámara Gessel no fue filmada resultando inválida para su apreciación, que la versión de la agraviada no fue corroborada, y que él siempre rechazó los cargos.
2. El Fiscal Superior interpuso recurso de casación por inobservancia de precepto constitucional, argumentando que se vulneró la garantía de legalidad, que se sostuvo la confesión sincera para la reducción de la pena valorando la versión del imputado en sede preliminar, cuando el imputado no fue consistente con su confesión preliminar pues en el acto oral negó los cargos y se declaró inocente.

Fundamentos del tribunal supremo

Respecto a la declaración en cámara Gesell, la Corte Suprema consideró que ésta se realizó el 17 de marzo de 2008 bajo la conducción del Ministerio Público y con la presencia del defensor del imputado. Si bien la grabación en imágenes no se consolidó, consta el acta escrita de dicha declaración especializada. El Tribunal consideró que lo relevante no son los problemas técnicos que impidieron su filmación, sino que tal acto, aunque irregular por falta de grabación audiovisual, no afectó los derechos de las partes, pues existe el acta escrita levantada y no consta que ésta se adulteró o es falsa.

El Juzgado Penal dispuso la repetición de la declaración en el acto oral, la que se realizó el 27 de junio de 2019, siendo coincidente en lo esencial con la declaración anterior. La Corte Suprema señaló que, aunque la repetición pudo restarle espontaneidad, no eliminó el contenido de su información, sinceridad y veracidad.

Sobre la declaración preliminar del imputado, la Corte Suprema señaló que esta no fue incorporada al juicio o plenario, pues sobre ella no se formularon preguntas ni su texto se oralizó, por lo que no era posible sustentar en ella punto alguno de la sentencia conforme al artículo 393, apartado 1, del Código Procesal Penal.

Respecto a la circunstancia agravante específica de prevalimiento, la Corte Suprema consideró que esta se presentó en el caso, pues importa el quebrantamiento de un deber de lealtad puesto en el agente en curso de relaciones de amistad, que hizo valer para facilitar la comisión delictiva, más aún siendo la víctima menor de edad, lo que supuso un desnivel notorio entre las posiciones de los sujetos concernidos.

En cuanto a la confesión sincera, la Corte Suprema estableció que la declaración preliminar carecía de eficacia procesal y que la confesión requiere que la admisión de cargos sea sincera y espontánea, lo que implica coherencia y persistencia. La admisión debe ser total y constante en todas las etapas del proceso. El fundamento político criminal de la institución es colaborar con la justicia, facilitando la investigación y el enjuiciamiento. Cuando se produce una retractación o se pone en duda lo anteriormente expresado, la noción utilitaria de colaboración con la justicia se enerva.

Conclusión

La Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación del encausado P.A., al considerar que las reglas de procedimiento y formación probatoria no fueron quebrantadas, desestimando sus alegaciones sobre la invalidez de la entrevista en cámara Gesell, la ausencia de corroboración y la falta de respuesta a sus agravios.

Por otro lado, declaró fundado el recurso de casación del Fiscal Superior, al determinar que la aplicación de la confesión sincera para reducir la pena fue errónea, ya que el imputado en juicio oral negó los cargos, lo que contradice el fundamento político criminal de esta institución que es colaborar con la justicia. En consecuencia, casó la sentencia de vista en cuanto al quantum de la pena privativa de libertad impuesta y confirmó la sentencia de primera instancia que impuso diez años de pena privativa de libertad.

Ponente

San Martín Castro