Abuso de la función policial en el tráfico ilícito de drogas: Aplicación de agravante a policía en descanso que utilizó su condición para cometer el delito «Casación Nro. 235-2018/Tumbes»

Abuso de la función policial en el tráfico ilícito de drogas: Aplicación de agravante a policía en descanso que utilizó su condición para cometer el delito «Casación Nro. 235-2018/Tumbes»

Sumilla:

La correcta interpretación de la circunstancia agravante descrita en el numeral 1, del artículo 297, del Código Penal: cometer el delito abusando del ejercicio de la función pública; exige un escrutinio teleológico, literal y sistemático, que no se agota en el Código Penal, sino que, por su naturaleza de ley penal en blanco, en normas extrapenales. Es fundamental no solo identificar qué se debe entender por función pública, sino recurrir a las funciones y atribuciones que le son reconocidas al funcionario o servidor público. En el caso de los miembros de la Policía Nacional, el hecho de que el día en que cometió el delito estuviera de descanso no releva per se la configuración de la agravante específica, por cuanto se ha acreditado que en el caso concreto, sí se valió de su condición de servidor público para cometer el delito.

Fundamentos destacados:

La actividad policial se rige por diversos marcos legales, entre los cuales se contempla el contenido del Decreto Legislativo N.° 1148: Ley de la Policía Nacional del Perú (vigente a la fecha de los hechos que ocupan el presente caso), y entre sus funciones destaca la del numeral 5 del artículo 10: «Prevenir, combatir, investigar y denunciar los delitos y faltas previstos en el Código Penal y leyes especiales, incluyendo los que se cometen en el transporte aéreo, marítimo, fluvial y lacustre». En primer término, se asume que la norma en mención es de aplicación de los efectivos policiales que están de servicio, sin embargo, una particularidad de la función policial es la disposición permanente de sus miembros, tal como lo regula el numeral 1 del artículo 11: «Son atribuciones de la Policía Nacional del Perú las siguientes: Intervenir cuando el ejercicio de la función policial así lo requiera. La función policial es permanente, por considerar que sus efectivos se encuentran de servicio en todo momento y circunstancia.»

Hechos del caso:

El treinta y uno de diciembre de dos mil quince, a las 01:00 horas, aproximadamente, personal policial del Escuadrón Verde que realizaba labores de patrullaje por inmediaciones de las avenidas Huáscar y Alfonso Ugarte, en la ciudad de Tumbes, intervinieron al condenado Richard P.M., quien portaba una mochila de color negro, en cuyo interior había una bolsa de polietileno conteniendo alcaloide de cocaína (peso neto de 1.709 kg de clorhidrato de cocaína). Este refirió que la sustancia había sido obtenida en una intervención que realizó juntamente con un efectivo policial de apellido Cajusol (el sentenciado Víctor C.M.), en el hotel Amazonas, a Omel H.R. (sentenciado de nacionalidad cubana), que ocupaba la habitación doscientos dos, y que fue este efectivo policial C., quien le pidió que venda la droga en el karaoke Black and White de Tumbes, pero al no lograrlo, estaba regresando. El extranjero manifestó que la droga le fue incautada por tres personas vestidas de policías y uno de civil.

Itinerario procesal:

a) Lo desarrollado por el Juzgado

A través del requerimiento acusatorio del dieciséis de agosto de dos mil dieciséis, se formuló acusación contra los efectivos policiales Richard P.M. y Víctor C.M., y contra el ciudadano Omel H.R. La Fiscalía imputó a los efectivos policiales su condición de coautores del delito de tráfico ilícito de drogas en aplicación del primer párrafo del artículo 296 y el numeral 1, del artículo 297, del Código Penal, y solicitó les impongan dieciocho años de pena privativa de libertad, doscientos cuarenta días-multa e inhabilitación por cinco años conforme el numeral 4, del artículo 36, del Código Penal. Mientras que al ciudadano extranjero se le imputó únicamente el primer párrafo, del artículo 296, del Código Penal, solicitando para este, diez años de pena privativa de libertad, doscientos cuarenta y dos días-multa y cinco años de inhabilitación también en aplicación del numeral 4, del artículo 36, del Código Penal.

El veintiséis de julio de dos mil diecisiete se emitió la sentencia de primera instancia, que determinó lo siguiente:

1. El acusado Omel H.R. era poseedor de la droga y fue intervenido por los policías acusados, quienes lo despojaron de 1.709 kg peso neto de alcaloide de cocaína. Concluyen que este proceder se adecúa al segundo párrafo, del artículo 296, del Código Penal, y le impuso siete años de pena privativa de libertad y ciento veinte días-multa.
2. En el caso de los efectivos policiales, se determinó que fueron los que intervinieron al acusado Omel H.R. y lo despojaron de la droga. Adicionalmente, señalaron lo siguiente:

• Víctor C.M. estaba en funciones (como conductor de un patrullero de la PNP) e ingresó al hotel vestido de policía (abusando de la función pública); aceptando la calificación jurídica del primer párrafo del artículo 296 concordante con el supuesto del numeral 1, del artículo 297, del Código Penal, y le impusieron quince años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días-multa e inhabilitación por cinco años.
• Richard P.M. también intervino en la ejecución del delito, pero se encontraba de descanso, por lo que a este último no le alcanza la agravante del numeral 1, del artículo 297, del Código Penal, y como tal le impusieron ocho años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días-multa e inhabilitación por el periodo de cinco años.
• Adicionalmente, impuso el pago solidario de diez mil soles de reparación civil.

b) Lo desarrollado por la Sala Superior

El veinticinco de julio de dos mil diecisiete el representante del Ministerio Púbico interpuso recurso de apelación, cuestionando el extremo que decidió no aplicar en el caso del acusado Richard P.M. la circunstancia agravante descrita en el numeral 1, del artículo 297, del Código Penal. Precisa que no se ha tomado en cuenta el contenido del artículo 425 del Código Penal, toda vez que el ejercicio de las funciones resulta independiente a la aplicación o abuso de la condición de servidor público.

El doce de diciembre de dos mil diecisiete, se emitió la sentencia de vista. La Sala Superior, en mérito al Informe N.° 001-2016-REGPOL-TUMBES del cual se infiere que el acusado Richard P.M. no estaba de servicio, concluye que P.M. no estuvo de servicio, no estuvo con uniforme y, por tanto, no puede configurarse la circunstancia agravante respecto a él. Respalda su posición en el contenido del Recurso de Nulidad N.° 61-2017/Junín, donde se afirma que la agravante no aplica si el efectivo policial no está de servicio. Confirma todos los extremos de la sentencia.

La decisión fue objeto de recurso de casación, invocando las causales 1 y 3, del 429, del Código Procesal Penal: error en la motivación y errónea interpretación del numeral 1, del artículo 297, del Código Penal.

Agravios del recurrente:

1. La Fiscalía insiste en la aplicación de la agravante sosteniendo que en el presente caso si bien el acusado se encontraba de franco, ingresó al hotel con la finalidad de despojar a Omel H.R. de la droga que poseía.
2. Argumenta que la función policial es permanente y muestra de ello es que aun estando de franco un policía, puede participar en intervenciones.
3. Si bien los recursos de Casación números 126-2012 Cajamarca y 738-2014 Cajamarca se han pronunciado evaluando la circunstancia agravante de educador y un médico, respectivamente, no se aplican en el caso del numeral 1, del artículo 297, del Código Penal, por cuanto esta última engloba un universo más amplio de agentes, funcionarios que abusan de la función pública.
4. Esta circunstancia debe ser concordada con el artículo 2 de la Ley N.° 27815: Código de ética de la función pública, así como el artículo 425 del Código Penal que regula cuándo es que se considera a una persona funcionario o servidor público.

Fundamentos del tribunal supremo:

La Corte Suprema analiza en primer lugar el concepto de funcionario público y función pública. El artículo 425 del Código Penal precisa quiénes son considerados funcionarios o servidores públicos, incluyendo expresamente a «los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional» en su numeral 5. Además, recurre a la Ley N.° 28175: Ley Marco del Empleo Público y a la Ley N.° 27815: Ley del Código de Ética de la Función Pública para complementar estos conceptos.

Lo fundamental para el tribunal es determinar cuándo el delito se comete «abusando del ejercicio de esa función». Para ello, examina la naturaleza de la función policial según el Decreto Legislativo N.° 1148: Ley de la Policía Nacional del Perú, destacando que una particularidad de la función policial es la disposición permanente de sus miembros, como lo establece el numeral 1 del artículo 11: «La función policial es permanente, por considerar que sus efectivos se encuentran de servicio en todo momento y circunstancia».

Este principio de continuidad del servicio policial también se reconoce en el numeral 8, del artículo 6 de la misma ley: «El servicio policial es permanente en todo el territorio nacional. Se brinda las veinticuatro horas del día».

A partir de esto, la Corte Suprema concluye que la función policial debe interpretarse no solo atendiendo a las funciones específicas reconocidas, sino también a las atribuciones excepcionales que se les otorga, lo cual es coherente con la naturaleza dinámica de la criminalidad.

Respecto a la configuración de la agravante «abusando del ejercicio de la función pública», el tribunal distingue tres escenarios diferentes:
a) El delito cometido por un efectivo policial que está de servicio
b) El del efectivo policial que, pese a no estar de servicio (en su día libre o «franco»), opta por actuar como policía y delinquir
c) El accionar del efectivo del orden que en su día libre, sin valerse de su condición policial, decide cometer un delito

La interpretación literal, teleológica y sistemática de la circunstancia agravante lleva a la Corte a concluir que los escenarios a) y b) configuran el «abuso del ejercicio de la función pública», al ser compatibles con el ejercicio de la función policial, porque el agente actúa deliberadamente al amparo de las atribuciones que le fueron reconocidas como miembro del orden.

En el caso concreto, las sentencias anteriores dieron por acreditado que Richard P.M., pese a estar de descanso, actuó en concierto con Víctor C.M., valiéndose de su condición de efectivos policiales. Aprovechando que entre sus atribuciones estaba poder intervenir ante el conocimiento de un acto delictivo, deliberadamente optaron por ingresar al hotel Amazonas donde se encontraba alojado Omel H.R. con la finalidad de despojarlo de la droga que poseía. La Corte enfatiza que ha quedado demostrado que utilizaron su condición de policías para realizar esta intervención irregular.

El tribunal también aclara que este caso es distinto del resuelto en el Recurso de Nulidad N.° 61-2017/Junín (invocado por la sentencia de vista), ya que en aquel se condenó a un efectivo policial por poseer marihuana enviada vía encomienda, sin valerse de su condición policial, mientras que en el presente caso sí hubo un aprovechamiento de la condición de servidor público.

Conclusión:

La Corte Suprema declara fundado el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público, estableciendo que la correcta interpretación de la circunstancia agravante «abusando del ejercicio de la función pública» contemplada en el numeral 1, del artículo 297, del Código Penal, no requiere necesariamente que el efectivo policial esté de servicio. Lo determinante es si el agente se valió de su condición de funcionario o servidor público para cometer el delito.

En el caso de Richard P.M., a pesar de encontrarse de descanso, se valió de su condición de efectivo policial para, junto con su coimputado, ingresar al hotel y despojar al ciudadano extranjero de la droga que poseía. Por tanto, sí corresponde aplicarle la agravante específica.

Como consecuencia, la Corte Suprema revoca la pena de ocho años impuesta inicialmente y la reformula a quince años de pena privativa de libertad (mínimo legal contemplado para el delito con la agravante), además de mantener la multa de ciento ochenta días y reducir la pena de inhabilitación de cinco años a seis meses.

Ponente:

AQUIZE DÍAZ