Absolución por falta de pruebas en delitos de colusión ilegal, peculado doloso y aprovechamiento indebido del cargo en concesión de hotel «Recurso de Nulidad Nro. 2587-2011/Cusco»

Absolución por falta de pruebas en delitos de colusión ilegal, peculado doloso y aprovechamiento indebido del cargo en concesión de hotel «Recurso de Nulidad Nro. 2587-2011/Cusco»

Fundamentos destacados

Cabe indicar que, la eficiencia o eficacia administrativa se traduce en el deber jurídico de dar satisfacción concreta a una situación subjetiva de requerimiento de la forma, cantidad y calidad y con los medios y recursos que resulten más idóneos para la gestión. Para ello, es importante que la contratación estatal sea sometida a determinadas reglas que incluyen en un conjunto de actos preparatorios -la realización de un proceso de selección, sea licitación pública, concurso público, entre otros-. Así, el quebrantamiento de las reglas establecidas en la norma correspondiente para la adquisición y contratación de bienes o servicios -Ley de Contrataciones del Estado- da vida a la figura delictiva de la Colusión ilegal; en virtud del cual debe entenderse como un delito de mera actividad, porque la sola producción de la concertación representa el momento consumativo del hecho, sin necesidad que la administración pública sufra un perjuicio, siendo el caso que la defraudación debe entenderse como transgresión del deber de lealtad, deber positivo de disponer del patrimonio administrado en beneficio del Estado; por lo que, la defraudación no puede ser entendida como producción -o posibilidad- de un perjuicio, no constituyendo por tanto – el perjuicio – un elemento objetivo del tipo, sino un indicio que permitirá advertir la presencia de un posible acuerdo colusorio -defraudatorio-.

Hechos del caso

La Sociedad de Beneficencia Pública de Cusco, bajo la presidencia de J.C.B., decidió otorgar en concesión el Hotel «Cusco» de su propiedad, ubicado en la plazoleta Regocijo de Cusco, alegando su situación deficitaria.

Para ello, se constituyó un Comité Especial de Privatización (CEPRI) presidido por J.A.N.M. El 31 de octubre de 2000 se suscribió el contrato de concesión con el único postor, el «Consorcio de Empresas de Servicios Turísticos Macchupicchu – Imperio de los Incas», por un pago inicial de $601,001 y una retribución mensual de $33,001.

Sin embargo, el consorcio no acreditó experiencia en administración hotelera, estando integrado por empresas de transporte. Previamente había celebrado un contrato con la cadena Sol Meliá como socio estratégico, que luego se concluyó.

El hotel quedó inoperativo, causando un perjuicio económico de S/. 1,887,133.60 por incumplimiento del contrato de concesión.

Itinerario procesal

a) La Sala Superior absolvió a J.A.N.M., J.C.B., V.A.R., N.R.T.C., L.M.B.M., W.A.C., G.Z.N., A.L.B. y N.A.O. del delito de colusión ilegal en agravio de la Beneficencia Pública de Cusco y el Estado.

b) Absolvió a J.C.B., V.A.R., N.R.T.C., L.M.B.M. y W.A.C. del delito de peculado doloso en agravio de la Beneficencia Pública de Cusco y el Estado.

c) Absolvió a J.C.B. del delito de aprovechamiento indebido del cargo en agravio de la Beneficencia Pública de Cusco y el Estado.

Agravios del recurrente

1. La absolución se sustenta en fundamentos expresados por la Beneficencia en un proceso civil, sin considerar que allí no se analizó el procedimiento de concesión.
2. Se realizó un análisis poco serio del procedimiento de concesión, pues el marco legal no enerva la posibilidad de conductas delictivas, conforme al Informe de Auditoría.
3. No se evaluó debidamente la colusión entre el CEPRI y el consorcio ganador, evidenciada en montos por debajo de estudios previos.
4. No se consideró el informe de auditoría, bases del concurso y estudios de consultoras que demuestran la colusión.
5. El consorcio ganador no acreditó inversiones hoteleras exigidas en las bases, permitiéndose subsanaciones posteriores.

Fundamentos del tribunal supremo

El Tribunal Supremo analiza los delitos imputados:

Sobre el delito de colusión ilegal:

• Es un delito de mera actividad que se consuma con la sola concertación, sin necesidad de perjuicio efectivo.
• La defraudación se entiende como transgresión del deber de lealtad, no como perjuicio patrimonial.
• Se requiere acuerdo colusorio entre funcionarios y privados.
• No es posible la comisión por omisión.

El Tribunal valora las pruebas:

• Informes que justificaban la necesidad de concesionar el hotel por su situación deficitaria.
• Declaraciones de directivos sobre los motivos para concesionar.
• Documentos que acreditan que el consorcio ganador cumplió requisitos.
• Proceso civil donde la Beneficencia defendió la legalidad de la concesión.

Concluye que no existen elementos probatorios suficientes de concierto ilegal y defraudación.

Sobre el peculado doloso:

• No se acreditó apropiación o utilización de caudales públicos.
• Los pagos cuestionados al CEPRI se hicieron conforme al contrato.

Sobre el aprovechamiento indebido de cargo:

• Se declaró fundada excepción de naturaleza de acción para J.A.N.M.
• No se acreditó apropiación o utilización de caudales para J.C.B.

El Tribunal considera que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

Conclusión

El Tribunal Supremo declaró NO HABER NULIDAD en la sentencia absolutoria, al no existir pruebas suficientes que acrediten los delitos de colusión ilegal, peculado doloso y aprovechamiento indebido del cargo en la concesión del Hotel Cusco por parte de los directivos de la Beneficencia Pública de Cusco. Se valoró que hubo justificación para la concesión, se cumplieron procedimientos y no se probó un acuerdo colusorio, aplicando el principio de presunción de inocencia ante la insuficiencia probatoria.

Ponente:

Pariona Pastrana